某某与兰州市七里河区人民政府房屋征收与补偿办公室、兰州市七里河区敦煌路街道办事处等房屋行政强制行政赔偿行政赔偿赔偿裁定书

兰州铁路运输中级法院

行 政 赔 偿 裁 定 书

（2018）甘71行赔终1号

上诉人（原审原告）***，男，1952年4月28日出生，汉族，住甘肃省兰州市。

委托代理人张继正（***之子），男，1987年5月26日出生，汉族，住甘肃省兰州市。

委托代理人赵富强，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）兰州市七里河区人民政府房屋征收与补偿办公室，住所地甘肃省兰州市七里河区瓜州路234号。

法定代表人李元军，该办公室主任。

出庭应诉的行政机关负责人徐晓光，该办公室副主任。

委托代理人戴易，甘肃锦荣律师事务所律师。

委托代理人赵政，甘肃锦荣律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）兰州市七里河区敦煌路街道办事处，住所地甘肃省兰州市七里河区柳家营***号。

法定代表人金瑛，该办事处主任。

委托代理人曾效虎，该办事处干部。

委托代理人侯思霞，甘肃金城律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）甘肃东联机械化房屋拆除工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区拱北沟街94号。

法定代表人马白叔如，该公司经理。

被上诉人（原审第三人）兰州启恒房地产有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区任家庄112号。

法定代表人叶庆，该公司总经理。

委托代理人陈耿，甘肃正鼎律师事务所律师。

委托代理人王魁，甘肃正鼎律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人兰州市七里河区人民政府房屋征收与补偿办公室（以下简称七里河征收办）、兰州市七里河区敦煌路街道办事处（以下简称敦煌路街道办）、甘肃东联机械化房屋拆除工程有限公司（以下简称东联公司）、兰州启恒房地产有限公司（以下简称启恒公司）房屋行政强制行政赔偿一案，不服兰州铁路运输法院(2016)甘7101行赔初18号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人张继正、赵富强，被上诉人七里河征收办的副主任徐晓光及其委托代理人戴易、赵政，被上诉人敦煌路街道办的委托代理人曾效虎、侯思霞，被上诉人东联公司的法定代表人马白叔如，被上诉人启恒公司的委托代理人王魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：1.撤销兰州铁路运输法院（2016）甘7101行赔初18号行政赔偿判决；2.改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由:1.本案被上诉人是在实施《原甘肃省兰州轴承有限公司旧家属区（前院）棚户区改造项目》国有土地上房屋征收与补偿工作中对上诉人房屋进行了违法拆除，属于违法征收，本案中被上诉人履行的是国有土地上房屋征收与补偿的职责，并非拆除违法建筑。2.一审法院判决认定上诉人房屋属于违法建筑无任何依据，判决错误。首先，本案中被上诉人违反法律规定，没有经过法定程序进行认定和处理，故无证据证明被上诉人房屋系违法建筑。其次，涉案房屋建成于30年前，相关部门也没有对上诉人房屋作出系违法建筑的相关生效文书，也没有认定涉案房屋系违法建筑。最后，无证房屋并非当然违法建筑，要结合建造的时间、当时的立法状况、当时执法机关是否存在不作为等因素综合考虑。对于历史原因造成的无证房屋，被征收人享有补偿的权利，一审认定错误。3.赔偿数额不应低于上诉人依照征收补偿方案可以获得的征收补偿标准，一审仅对涉案房屋的建筑材料进行赔偿违反法律规定。⑴《征收房屋分户估价报告》不能作为定案依据。首先，被上诉人并未通知上诉人选择评估机构，上诉人也未选定评估机构，被上诉人未向上诉人送达评估报告，剥夺了上诉人申请复核、鉴定的权利，且报告在举证期限内隐瞒未提交，真实性存疑。其次，评估报告中与测量成果中的面积严重不符，一审未予鉴定违反法定程序，并且涉案房屋屋内装修装饰并未评估和赔偿。⑵房屋价值包括房屋和房屋所占用的土地的价值。评估报告中未对土地价值进行评估。本案中上诉人房屋位于兰州中心西站，房屋价值8000多元/平方米，涉案房屋建筑面积113.55平方米，占用土地104.1平方米，上诉人房屋在征收范围内。根据原甘肃省兰州轴承有限公司旧家属区（前院）棚户区改造项目补偿安置方案，上诉人享有按照征收补偿方案进行补偿的权利，还应按市场评估价给予30%的奖励，一审判决严重偏离市场价格及补偿方案的标准。⑶上诉人享有补偿方式选择权。对于被征收人的补偿，应包括因征收造成的和临时安置的补偿、在外居住的损失及依据补偿方案获得的奖励，应当赔偿。4.本案被上诉人违法拆迁。上诉人起诉后，被上诉人依然进行施工，造成无法评估，一审对不利后果只字未提，判决错误。综上，一审认定上诉人无证房屋系违法利益认定错误，赔偿项目及数额违反法律规定，判决错误。

被上诉人七里河征收办答辩称：1.涉案房屋系上诉人私自占用轴承厂土地自建的违法建筑。⑴上诉人应承担初步证明涉案房屋的合法性责任，涉案房屋的合法性并不因拆迁行为而灭失。⑵（2016）甘7101行初416号判决以及该案终审判决都已查明上诉人在轴承厂家属区前院自建涉案房屋，未办理规划、报建等规划手续。⑶上诉人系轴承厂职工，因未得到轴承厂的分房，私自占用轴承厂家属区前院土地自建房屋，所使用的土地也不属于上诉人。在他人土地上修建房屋，是否征得他人同意上诉人应承担举证责任。2.七里河征收办在行政强制案中是程序违法，赔偿范围应是七里河征收办对其强制拆除上诉人搭建房屋时所引起的建筑材料及辅料的损失与上诉人自行小心拆除而引起的损失之间的差额进行赔偿。3.涉案房屋系违章建筑，根据违法利益不受保护的原则，以及相关法律的规定，上诉人仅有权对建筑材料要求赔偿。请求：驳回上诉。

被上诉人敦煌路街道办未提交答辩状，庭审中口头答辩称：1.上诉人没有提交证据证明对其合法财产造成损害，依法不予赔偿；2.上诉人无证据证明有动产损失22710元，仅有清单，并没有相应的证据。请求:撤销原判，驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人东联公司未提交答辩状，庭审中也未口头答辩。

被上诉人启恒公司未提交答辩状，庭审中口头答辩称：1.依据城市规划法、土地管理法等相关法律法规，上诉人在轴承厂家属院前院的简易平房没有获得手续，是违法违章建筑，拆除违法违章建筑不予补偿。2.原审认定是符合法律的，对上诉人物品财产是最大的保护。请求：驳回上诉人的请求。

本院二审查明，***系兰州轴承厂职工，其在该轴承厂家属区前院建有砖墙、石膏板材料结合简易平房一处，房屋4间，厕所1间，该房屋未办理房屋所有权登记。该房屋在轴承厂棚户区改造项目国有土地上房屋征收范围之内。七里河征收办是组织实施轴承厂（前院）棚户区改造项目房屋征收与补偿工作的单位，敦煌路街道办是七里河征收办委托的房屋征收实施单位。2016年9月，***居住的房屋未经有权机关认定为违法建筑，敦煌路街道办未通知***搬离，即组织东联公司强行拆除该房屋，并导致屋内财物灭失。该强拆行为已被该院（2016）甘7101行初416号行政判决及本院（2017）甘71行终61号行政判决确认违法。

上述事实，有当事人陈述、原审法院（2016）甘7101行初416号行政判决书、本院（2017）甘71行终61号行政判决书等证据证明。

本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：”市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”据此，国有土地上房屋征收过程中，未经登记的建筑是否属于合法建筑，应当由市、县级人民政府在作出房屋征收决定前组织有关部门依法进行调查、认定并作出处理。被上诉人七里河征收办并未举证证明具有对未经登记建筑进行调查、认定和处理职权的部门已经对涉案房屋作出相关的调查、认定和处理行为。本案中，上诉人***长期居住于涉案房屋。涉案房屋未经法定部门对其是否属于违法建筑作出认定，即被强制拆除。在没有行政机关对未经登记建筑的性质依法作出认定情形下，由人民法院直接将其认定为违法建筑，亦缺乏法律依据。被上诉人七里河征收办主张按违法建筑予以赔偿，缺乏事实根据。原审法院对涉案房屋按照违法建筑予以对待，作出的赔偿判决认定事实不清。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销兰州铁路运输法院(2016)甘7101行赔初18号行政赔偿判决；

二、发回兰州铁路运输法院重审。

审判长　　马世元

审判员　　陶　皓

审判员　　范赣鑫

二〇一八年五月三十日

书记员　　康璟安

附：本裁定适用的法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。