某某、兰州市七里河区人民政府房屋征收与补偿办公室行政赔偿二审判决书

兰州铁路运输中级法院

行 政 赔 偿 判 决 书

（2019）甘71行赔终10号

上诉人（原审原告）**玉，男。

委托代理人赵伟珺，甘肃佳运律师事务所律师。

委托代理人赵富强，甘肃佳运律师事务所律师。

上诉人（原审被告）兰州市七里河区人民政府房屋征收与补偿办公室。

法定代表人李元军，该办公室主任。

委托代理人戴易，甘肃锦荣律师事务所律师。

第三人兰州市七里河区敦煌路街道办事处。

法定代表人戴巍，该办事处主任。

委托代理人吴君，甘肃君谙律师事务所律师。

第三人甘肃东联机械化房屋拆除工程有限公司。

法定代表人马白叔如，该公司经理。

第三人兰州启恒房地产有限公司。

法定代表人叶庆，该公司经理。

委托代理人陈耿，甘肃正鼎律师事务所律师。

委托代理人王魁，甘肃正鼎律师事务所律师。

上诉**玉因与上诉人兰州市七里河区人民政府房屋征收与补偿办公室（以下简称七里河区征收办）、原审第三人兰州市七里河区敦煌路街道办事处（以下简称敦煌路街道办）、甘肃东联机械化房屋拆除工程有限公司（以下简称东联公司）、兰州启恒房地产有限公司（以下简称启恒公司）行政赔偿一案，不服兰州铁路运输法院（2018）甘7101行赔初27号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人**玉及其委托代理人赵伟珺、七里河区征收办委托代理人戴易，敦煌路街道办委托代理人吴君，东联公司法定代表人马白叔如，启恒公司委托代理人王魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告**玉系轴承厂职工，其在原轴承厂家属区前院自建砖墙、石膏板材料结合简易平房一处，房屋4间，厕所1间，修建时及其后均未办理规划、报建等手续。2015年1月29日，第三人敦煌路办事处作出七敦街办发﹝2015﹞13号《关于〈原甘肃兰州轴承有限公司旧家属区（前院）棚户区改造项目国有土地上房屋征收与补偿方案〉公示的通知》，方案包括征收实施、征收范围、房屋征收补偿等内容，被告七里河征收办是组织实施轴承厂（前院）棚户区改造项目房屋征收与补偿工作的单位，第三人敦煌路街道办是被告委托的房屋征收实施单位，原告的自建房屋在征收范围之内。2016年8月20日，受委托的甘肃信诺房地产咨询估价有限公司（以下简称：信诺公司）作出《征收房屋分户估价报告》，对原告的自建房屋评估价格总计17493元。2016年9月**玉自建的房屋未经有权机关认定为违法建筑，第三人敦煌路街道办未通知原告搬离，即组织东联公司强行拆除该房屋，致使屋内财物灭失。被告七里河征收办的强拆行为已被本院（2016）甘7101行初416号行政判决书确认违法，该判决已经发生法律效力。

原审法院认为，本案系原告**玉提起行政诉讼请求确认被告七里河征收办拆除其房屋行为违法时一并提起的行政赔偿诉讼。根据查明的事实，被告七里河征收办强制拆除原告**玉房屋的行为已被本院生效判决确认违法，原告申请给予行政赔偿的请求成立，被告七里河征收办依法应当承担赔偿责任。关于原告主体是否适格的问题。被告七里河征收办委托征收实施单位强行拆除原告房屋的行为已被确认违法，原告提起行政赔偿诉讼的主体适格。关于被强拆房屋的性质问题。原告未提供证据证明涉案房屋的合法性，但被强拆前原告自建房屋的性质亦未经法定部门认定是否属于违法建筑。未经登记建筑并非当然就是违法建筑，应综合历史背景、房屋建造时间、居住时间等因素考虑。因此，按照对兰州市房屋征收管理办公室发布的兰征字〔2016〕93号《关于规范兰州市国有土地上房屋征收与补偿操作指引的通知》第一章第八条“对没有土地使用手续和房屋修建手续的自建无证房屋，修建年代较长，有户籍的，按房屋建筑面积的80%给予补偿”规定的理解，原告的自建房屋应有一定的合法利益。关于被强拆房屋损失的赔偿问题。本案中，原告主张其被拆除的房屋、院子及附属物的面积共113.55平方米。参照征收评估机构信诺公司作出的《征收房屋分户估价报告》中记载的原告房屋附属物石膏板房24.35平方米、砖墙石棉瓦顶房15.28平方米，其房屋附属物总面积为39.63平方米。原告诉请的其余73.92平方米是院落面积，按照《中华人民共和国土地管理法》第八条、第九条的规定，因被征收土地性质是国有土地，原告并未取得相关国有土地使用权证，故原告面积为73.92平方米的院落不在赔偿范围之内。原告以其被拆除房屋同一位置商品房小区的交易资料为据，要求按每平方米7800元的市场价对其被拆除房屋价值予以赔偿，经查，此交易资料反映的是商品房交易的市场行情，而原告的房屋系国有土地上的自建房屋，与同地段商品房的性质不同，在建造成本及价值等方面有所区别，尚不能如实反映被拆除房屋等的实际状况和市场价格，不能作为被拆除房屋赔偿的依据。本案涉案房产现已被拆除，因实物已不存在，无法进行实地勘察，不具备评估所必需的客观条件，无法进行重新评估或司法鉴定。在赔偿标准上，为体现对违法拆除行为的惩戒，对原告的此项赔偿不应低于其原应得的相关拆迁补偿权益。但在本案审理期间各方当事人举证、质证及事实认定并不充分的情况下，本院对此亦不能直接判断，仅重点指出法律适用及赔偿范围问题，具体的赔偿方式、标准以及金额可由双方当事人协商。关于室内财产损失的赔偿问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第三款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因被告强行拆除涉案房屋时，未依法对屋内物品登记保全，未制作物品清单交原告签字确认，致使原告无法对物品受损情况举证，对此被告依法应当承担举证责任。因被告未能提交相关证据，原告对其屋内物品名称、数量、价值出具了清单，除原告主张符合一般家庭实际情况，屋内物品基本属于日常生活用品，且物品价值基本在正常、合理的市场价格范围内。酌情认定原告室内财产损失20000元。关于原告要求恢复原状的问题。根据本案查明的事实，涉案房屋所在土地已被征收，强制拆除时建筑材料已损坏、屋内物品已灭失，恢复原状已不具有可能性，因此，对原告的损失，应以给付相应的赔偿金的方式进行赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第三十六条第（三）项、第（四）项之规定，判决，一、由被告兰州市七里河区人民政府房屋征收与补偿办公室于本判决生效之日起三十日内对原告**玉的房屋损失依法予以赔偿。二、由被告兰州市七里河区人民政府房屋征收与补偿办公室于本判决生效之日起三十日内给付原告**玉室内财产损失20000元。三、驳回原告**玉的其他诉讼请求。

上诉人**玉不服，提起上诉称，1.原审判决对于赔偿数额请求含糊不清，赔偿数额不明确，不具体，不清晰。原审判决仅仅作出由被告于判决生效之日起30日内对上诉人的房屋进行依法赔偿，但对应依据赔偿数额、赔偿标准及赔偿方式却只字未提，容易导致概念不清，双方矛盾不断。2.原审判决认定上诉人房屋系自建房屋，与同地段商品房的性质不同，认定明显错误。被征收人获得的行政赔偿数不应低于赔偿时被征收人房屋的市场价格，应按照赔偿时的市场价格进行鉴定。除对被拆除房屋进行赔偿外，上诉人院落面积也应予以赔偿。3.原审判决认定上诉人室内财产损失20000元，明显过低。请求撤销原审判决，依法支持上诉人的赔偿请求。

上诉人七里河区征收办不服，提起上诉称，1.原审法院适用法律错误。原审判决认为应按照兰州市房屋征收管理办公室的兰证字（2016）3号关于规范兰州市国有土地上房屋征收与补偿操作指引予以一定的补偿，该认定不当。涉案房屋是2016年9月被拆除，该指引是2016年12月发布，指引中未规定之前符合条件的房屋可以参照执行，且该指引中规定的补偿是针对有户籍登记的建筑。**玉的房屋系自建无证房屋且无户籍和门牌号码，故不能适用该指引。2.原审判决判项不明且相互矛盾。原审判决指出本案赔偿方式、赔偿标准及金额由双方协商，但又判决上诉人在30日内对房屋损失依法予以赔偿，导致双方当事人无所适从，没有解决本案的实际问题。请求撤销原审判决或依法改判驳回**玉的诉讼请求。

原审第三人敦煌路街道办、东联公司、启恒公司在二审期间均未提交书面陈述意见。

二审期间，各方当事人均未提交新证据，也无新的质证意见。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。据此，公民、法人和其他组织提起国家赔偿必须具备以下条件：一是国家机关和国家工作人员行使职权过程中存在违法行为；二是该违法行为给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害；三是该违法行为与损害事实之间具有因果关系。国家赔偿法保护的是公民、法人和其他组织的合法权益不受侵害，对于违法行为损害当事人非法利益的则不属于国家赔偿的范围。本案中，上诉人七里河区征收办强制拆除上诉人**玉涉案房屋的行为已经被生效判决确认违法，该违法行为给上诉人**玉合法权益造成了损害，故应依法予以赔偿。

关于上诉人**玉称应按照赔偿时的市场价格进行鉴定以及行政赔偿数不应低于赔偿时被征收人房屋的市场价格的理由。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”如前所述，国家赔偿法保护的是公民、法人和其他组织的合法权益不受侵害。本案中，上诉人**玉请求七里河区征收办对被拆除的涉案房屋进行赔偿，首先应当举证证明其对该房屋享有相应的合法权益。尽管，本案涉案房屋因七里河区征收办的违法强拆行为而导致灭失，但对于该房屋的合法性问题举证不能，并非七里河区征收办的原因所致。因此，如果上诉人**玉不能证明该房屋属于合法建筑，就应承担相应的法律后果。本案上诉人**玉未提供涉案房屋土地使用权证书，也未提供证据证明建设该房屋取得了有关部门的建设规划许可等相关手续，不能证明被拆除房屋具有与赔偿时同地段房屋相同的价值。且本案涉案房屋已经被拆除，不具备委托鉴定条件，无法做出价格鉴定。原审判决据此认为“同一位置商品房小区的交易资料不能作为被拆除房屋赔偿的依据”，并明确在房屋附属物的赔偿标准上不应低于**玉在征收过程中应得的补偿权益，以体现对行政机关违法行为的惩戒，该认定符合国家赔偿法的立法目的和基本原则，并无不当。因此，上诉人**玉的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人**玉称除对被拆除房屋赔偿外，还应当对院落面积予以赔偿的上诉理由。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定，为公共利益需要使用土地或者为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地等情形，收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。据此，国有土地征收过程中，对征收国有土地补偿的对象是国有土地使用权人。本案中，上诉人**玉主张其被拆除的房屋、院子及附属物的面积共113.55平方米。其中，房屋附属物总面积为39.63平方米，院落面积为73.92平方米。因上诉人**玉未取得相关国有土地使用权证，并非被征收土地的使用权人，故赔偿的范围应限于房屋附属物，其主张院落面积73.92平方米不属于赔偿范围。因此，上诉人**玉的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人**玉认为原审判决认定房屋内损失数额过低的上诉理由。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”据此，因被告原因导致原告无法举证的，应当由被告承担举证责任，被告亦不能举证的应当承担相应的不利后果。但是，原告对于其主张的屋内物品等除需要列举清单之外，还应提供相应证据证明该物品的价格，不能提供的亦应承担相应的不利后果。本案中，上诉人七里河区征收办未向人民法院提交其拆除房屋时屋内物品的清单，亦未提交其将屋内物品妥善保管的相应证据。因此，该不利后果应当由上诉人七里河区征收办来承担，但上诉人**玉亦应就屋内物品价值提供充分的证据予以证明。因涉案房屋已经被拆除，屋内物品等已经无法鉴定，上诉人**玉主张屋内物品价值人民币22710元，原审法院运用逻辑推理和生活经验、生活常识等酌情认定赔偿数额为人民币20000元，符合法律规定。因此，上诉人**玉认为原审判决认定赔偿数额过低的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人七里河区征收办称原审判决认为应按照兰州市房屋征收管理办公室的兰证字（2016）3号《关于规范兰州市国有土地上房屋征收与补偿操作指引》予以一定的补偿，该认定不当的上诉理由。本院认为，该指引发布于2016年12月30日，其中就无土地使用手续和房屋修建手续的自建无证房屋，修建年代较长，有户籍的补偿问题进行了明确。本案中，**玉的房屋虽然是在该指引发布之前就已经被拆除，但因该房屋修建时间较长，也无土地使用权和修建手续，与该指引中所述的情形相近，原审判决援引该指引是为了阐明上诉人**玉的自建房屋，尽管无相关手续，但**玉对该房屋亦享有一定的合法权益，并未要求行政机关按照该指引的规定予以补偿。故上诉人七里河区征收办的该上诉理由属于对原审判决的误读，本院不予采纳。

关于上诉人**玉和上诉人七里河区征收办均称本案的判决方式未解决实际问题、判项不明的理由。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。”据此，行政赔偿案件中，当事人对自己提出的主张不能提供证据的，应承担相应的不利后果。本案中，涉案房屋所在土地涉及棚户区改造项目国有土地征收，因该房屋被强制拆除，已经不具备鉴定条件，且双方当事人对于自己的诉讼主张举证均不充分，致使人民法院无法直接作出判断。在此情况下，行政机关作为赔偿义务主体，应当结合土地征收方案和被拆除房屋的具体情况，就此次行政赔偿问题作出先行处理。原审判决认定本案属于行政赔偿的范围，明确了本案的赔偿原则和赔偿范围，判决七里河区征收办于判决生效之日起三十日内对**玉的房屋损失予以赔偿，并就屋内物品损失酌情认定为20000元。该判决解决了双方当事人就赔偿问题存在的是否应当赔偿、赔偿的范围以及法院可依职权酌情判定的争议，同时，根据本案举证责任分担的实际情况，就赔偿方式、赔偿标准和赔偿金额等争议给予当事人先行自主协商解决的权利，判决方式并不违反法律规定。上诉人**玉与七里河区征收办应当根据法院的判决，就涉案房屋赔偿的具体标准、数额进行协商。如协商不成，七里河区征收办应在判决确定的日期内及时作出赔偿决定。故二上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长　　李德福

审判员　　李绍金

审判员　　李茫信

二〇一九年三月二十日

书记员　　杨青烨