某某烈士纪念馆与张掖市恒达装饰设计工程有限公司不当得利纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
甘肃省张掖市甘州区人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘0702民初8829号原告：高金城烈士纪念馆。住所：甘州区大衙门街。统一社会信用代码：XXXX。法定代表人：王某，系该馆馆长。委托诉讼代理人：丁某，系甘肃森瑞律师事务所律师。被告：张掖市恒达装饰设计工程有限公司。住所：甘肃省张掖市甘州区馨宇丽都小区门口。统一社会信用代码：XXXXX。法定代表人：王某，系该公司经理。委托诉讼代理人：张某，系甘肃峰和律师事务所律师。原告高金城烈士纪念馆与被告张掖市恒达装饰设计工程有限公司不当得利纠纷一案，本院于2017年8月25日立案受理。2017年9月4日，因被告申请调取证据，本院裁定本案中止审理。中止原因消除后，本案恢复诉讼。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高金城烈士纪念馆委托诉讼代理人丁某，被告张掖市恒达装饰设计工程有限公司法定代表人王某及其委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高金城烈士纪念馆向本院提出诉讼请求：1.要求变更原、被告于2016年6月30日签订的外墙保温承包合同中价格条款为“据实结算”；2.要求被告立即返还原告多支付的工程款212088.1元；3.要求被告承担本案诉讼费用。事实和理由：为贯彻落实张掖市甘州区红丝旅游年实施方案及区委、区政府关于“红色旅游百日系列推进会”的相关要求，2016年6月，原告委托甘肃源信工程咨询有限责任公司对纪念馆楼宇外立面风貌改造项目（预算4500平方米）以竞争性谈判形式进行采购，被告积极投标参与了采购。2016年6月29日，经专家评审，被告以42万元的价格中标，并于2016年6月30日与原告签订了外墙保温承包合同。合同签订后，被告一个月内完成了施工任务。因在施工过程中部分项目变更，2016年7月18日，原、被告又签订了外墙保温承包合同补充协议。新增部分工程经结算为101260元。后原告共计给被告支付工程款521260元。2017年6月，就被告完成的工程量经甘州区审计局审计，认定实际施工面积只有3497.53平方米，结算价格应为320423.56元，原告多支付工程款212088.10元。就多支付的工程款，原告多次与被告协商要求被告退回，但均遭被告拒绝。原告遂提起诉讼。被告张掖市恒达装饰设计工程有限公司书面答辩称，原、被告签订的外墙保温承包合同系双方真实意思表示，其内容并不违反法律、法规的规定，属有效合同。双方在合同中约定了工程价款及结算内容，经过一个月，被告完成了施工任务，原告给被告支付了所有的工程款。原告起诉所依据的审计结论不能作为工程竣工结算的依据，也不能作为人民法院处理案件的法定依据。同时，原、被告签订的合同也没有约定以国家财政部门或审计部门的审计结果作为工程价款结算的依据。针对原告的诉请，被告提出反诉，请求变更原、被告签订的外墙保温承包合同及补充协议中的价格条款为“按投标总报价结算”、“按结算清单所列全部费用结算”，并要求原告给付少支付的费用29179.2元。综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2016年6月28日，被告张掖市恒达装饰设计工程有限公司就张掖市甘州区高金城烈士纪念馆楼宇外立面风貌改造项目以590072.86元的总报价投标，并交纳投标保证金6000元。甘肃源信工程咨询有限责任公司受原告高金城烈士纪念馆的委托，对该项目以竞争性谈判形式进行采购，谈判公告发布后，在张掖市公共资源交易中心进行评审，确定成交供应商。经评审，成交供应商为被告，成交金额为42万元。甘肃源信工程咨询公司做出成交公告。2016年7月6日，张掖市公共资源交易中心做出政府采购项目成交通知书，通知被告成交，成交总价42万元。2016年6月30日，原、被告签订《外墙保温承包合同》一份，合同约定：“工程名称：张掖市甘州区高金城烈士纪念馆楼宇外立面风貌改造项目；工程内容：楼宇外立面风貌改造；工程日期：2016年7月1日-2016年7月30日；承包方式：人工、材料、机械均由承包人负责；合同价款：人民币肆拾贰万元整，小写420000元等等”。2016年7月18日，原、被告又签订《外墙保温合同补充协议》一份，协议约定：“增加原合同以外的建筑施工内容：外墙保温时窗户部分的用材与处理，屋面顶面油漆粉刷、室外新安装电梯增加面积的材料与人工等、一楼更换安装防盗窗、临街钢结构雨棚的制作安装、卷闸门、大门粉刷、纪念馆宣传标识灯箱制作安装、西路军烈士纪念碑接缝打磨、纪念馆楼顶钢架粉刷。新增内容的价格由双方与施工监理方三方根据所增加内容的施工量、市场价格，等施工结束后共同测量详细确定每一个项目的单价和总价，经三方认可，所增工程内容的总价与原招标合同价一起支付等等”。2016年9月8日，原、被告形成工程竣工验收单，验收结论:经9月8日下午纪念馆工程基建领导小组同监理方、施工方现场验收，该项目所用材料及工程质量符合招标文件及国家相关施工规范要求，该工程同意按合格工程验收。截止2016年10月8日，原告分四次共计向被告支付工程款42万元。2016年10月11日，原、被告与张掖市聚鑫工程监理有限公司三方形成张掖市甘州区高金城烈士纪念馆楼宇外立面风貌改造项目追加工程量清单，追加工程的工程款应为112511.66元。2017年4月5日，原告以“为节约支付资金，经会议研究，追加工程量费用下浮10%后进行支付”，实际支付被告追加工程的工程款101260元。以上原告共计支付被告工程款521260元。2017年3、4月份，因原告高金城烈士纪念馆原馆长姚某涉嫌犯罪被举报，甘州区纪委在调查时因财务上涉及到原告给被告支付的工程款，区纪委遂委托甘州区审计局对高金城烈士纪念馆楼宇外立面风貌改造工程项目竣工结算进行审计。2017年6月15日，甘州区审计局作出甘区审决（2017）8号审计决定书，审计决定：高金城烈士纪念馆楼宇外立面风貌改造项目成交价及签订合同价420000元，另外追加防盗窗、钢结构雨棚等工程112511.66元，合计结算价532511.66元（追加工程112511.66元，由建设单位、施工单位、监理单位共同签字同意下浮10%后按101260元支付，实际向施工单位结算支付合计521260元，全部款项已付清）。由于建设单位提供工程量错误及施工单位未据实结算等原因造成多计工程价款212088.10元，审计结算价320423.56元，责令原告将该项目多支付的工程价款予以追回。同日，甘州区审计局作出甘区审报（2017）13号审计报告，该报告载明，项目工程招标时提供4500平方米的工程量，被告中标施工完成后，未按实际施工面积进行结算，造成工程结算中虚增装饰保温面积1928.79平方米，虚增价款179545.19元；追加工程量中电梯墙面装饰保温面积虚增165平方米，虚增价款17625元；未按响应性文件的施工组织设计施工，虚增窗口件1650米及辅材人工合计42500元；实际施工的926.32平方米屋面彩钢板除锈刷漆未进行正确结算，工程价款27582.09元，上述工程价款相抵后造成该项工程结算虚增212088.10元。开庭前，原告申请对外立面保温工程的实际工程量、对屋面除锈刷漆工程926.32平方米的造价、对窗户窗口原角铁条变为铝合金条的差价、对追加工程量清单中第三项电梯墙面装饰保温板是否包含在原合同外立面保温工程范围之内进行鉴定。2017年12月20日，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出2017甘信鉴字第256号工程造价鉴定意见书，鉴定结论：一、外墙保温：1.谈判响应性文件综合单价的造价301537.04元（工程量为2571.21平米，综合单价117.32，工程造价为2571.21*117.32=301537.04元）；2.合同优惠综合单价的造价239996.74元（工程量为2571.21平米，综合单价93.34，工程造价为2571.21*93.34=239996.74元）；二、屋面除锈刷漆926.32平方米造价65607.29元；三、窗户窗口下原角铁条变铝合金条差价造价3505元。为此，原告支付鉴定费用25000元。被告提出异议，申请鉴定部门进行解释答复。2018年3月9日，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出关于对“2017甘信鉴字第256号鉴定报告”张掖市恒达装饰设计工程有限公司异议的答复，答复对原鉴定结论补充变更两点：1、窗户窗口下原角铁条变铝合金条差价造价11500元（详见后附预算，工程量1650米）；2、双方确认的吊车费用5000元（详见勘查记录）。对原告提交的成交公告、成交通知书、外墙保温承包合同、外墙保温合同补充协议、工程竣工验收单、追加工程量清单及支付凭证，被告质证无异议，本院对其效力，依法予以认定。庭审中，被告提起反诉，经审查，被告的反诉请求与原告的诉请存在重复，故本院答复被告不予合并审理，被告当庭明确表示保留诉权。被告针对其抗辩理由向法庭提交2016年7月1日被告与案外人张某签订的外墙保温施工合同一份、建行网上银行电子回执打印件八张及申请证人张天云出庭作证，拟证明被告将外墙保温工程发包给张某具体施工，根据合同约定，施工的工程量不减窗口的总面积为4500平方米。工程结束后，被告给张某支付工程款14万元。张某多次丈量核实窗户的铝合金条长度就是1650米的事实。对此，原告不予认可。本院认为，本案原、被告签订的承包合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规规定，合法有效。被告在施工过程中，原告增加工程，双方又签订了补充协议。工程完工验收后，原告支付了全部工程款。原告在庭审中陈述，因其单位原馆长姚兴宏被举报，甘州区纪委委托甘州区审计局对被告完成的工程进行审计，经审计，被告完成的工程量与合同约定工程量差距大，存在重大误解，对多支付的工程款被告应予以退还。被告在庭审中辩称，审计报告不能作为人民法院定案的依据，若原告要求据实结算，被告则要求原告按投标总报价结算，并要求原告支付追加工程中少付的10%的工程款。本院认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，并不影响建设单位与承建单位的合同效力。因本案原、被告签订的合同，并不存在双方约定以审计结论作为结算依据，也不存在约定不明确或约定无效的情况，故本院对区审计局作出的审计报告，依法不予采信。根据被告在该工程投标时出具的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，该工程的工程量为4500平方米。而甘州区审计局在审计过程中，由审计局工作人员、原告纪念馆工作人员、文化馆工作人员及被告施工人员在场的情况下对被告完成的工程量进行了测量，形成了一份现场勘察记录表，测量外立面面积为2571.21平方米、屋面除锈刷漆面积为926.32平方米，合计3497.53平方米。被告虽对现场勘察记录上其施工人员张某的签名质证无异议，但在庭审中辩称，施工过程中其使用的外墙装饰保温金属雕花一体板计算面积时不应扣除窗口的面积，故对测量的外立面面积2571.21平方米不予认可。被告申请张某出庭作证。对此，原告不予认可。因证人证言系孤证，被告再未提供其他证据证明其抗辩理由，故本院对被告的辩解理由，依法不予采信。被告在投标采购纪念馆楼宇外立面风貌改造项目时，双方只是预算工程量为4500平方米。一般建设工程都要经过招标、发包、施工、竣工、验收、结算等环节。本案原告在给被告支付工程款时，未按照被告实际施工量进行结算，而是按照招投标时的预算量进行了结算。现在原告对被告已完成的工程量提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，应当据实结算被告完成的工程量。综上，本院结合鉴定报告认定被告实际完成的工程量与其投标的工程量存在差距，认定被告实际完成的工程量为外立面面积2571.21平方米、屋面除锈刷漆面积926.32平方米，合计3497.53平方米。根据鉴定报告，就工程的综合单价问题，一是被告投标报价除以工程面积后为117.32元（590072.86元÷4500平方米），二是合同签订后的工程价款除以工程面积后为93.34元（420000元÷4500平方米），鉴定部门做出以上两个价格由法院选择采信。本院认为，因原、被告签订的承包合同中并未约定工程面积，故以被告中标后的工程价款除以投标时的工程面积计算综合单价不妥，本院采信综合单价为每平方米117.32元；就鉴定报告中的屋面除锈刷漆面积及造价，原、被告质证均无异议，本院依法予以确认。就追加的工程量，原告陈述“窗户部分”和“电梯墙面装饰保温板”系虚增项目，对造价提出异议并申请对窗户窗口原角铁条变为铝合金条的差价及电梯墙面装饰保温板是否包含在原合同外立面保温工程范围之内进行鉴定。根据鉴定报告的费用计算表，鉴定部门只根据原告的申请事项对窗口件的材料费造价进行了鉴定，但对辅材、人工及运费未涉及。因窗户由原来的角铁条变为铝合金条必定要产生辅材、人工及运费等费用，故本院根据双方签字认可的追加工程量清单上记载的除窗口件造价外辅材、人工和运费及鉴定报告中窗口件的材料费，依法予以确认，认定窗户部分造价为29250元。针对电梯墙面装饰保温板，根据鉴定报告，电梯墙面装饰保温板的工程量已包含在外立面面积中。对此，被告不予认可。被告在庭审中辩称，电梯墙面装饰，被告共计做了两次，电梯安装后，被告又做了一次。本院认为，鉴定部门对委托鉴定项目进行现场勘查时，双方当事人均参与了勘查，被告未提供任何证据证明电梯墙面装饰保温板重复施工的事实，故对被告的辩解理由，本院依法不予采信。综上，根据鉴定报告，对被告实际完成工程的工程款，外立面2571.21平方米，每平方米按117.32元计算，为301537.04元；屋面除锈刷漆926.32平方米造价65607.29元；追加工程扣除窗户和电梯墙面装饰保温板外为52386.66元；窗口原角铁条变为铝合金条的差价造价11500元加上双方签字认可的追加工程量清单上窗户的辅材、人工及运费合计29250元；双方确认的吊车费用5000元，以上工程款合计453780.99元。原告实际支付被告工程款521260元，扣减后，原告多支付工程款67479.01元。根据法律规定，就多支付的工程款，因被告无合法根据占有，应返还原告，故对原告要求被告返还多支付的工程款的诉请，本院依法予以部分支持。鉴定费用系原告为了自身举证所需支出的费用，应由原告承担。综上所述，原告的诉请，符合法律规定，本院依法予以部分支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决如下：被告张掖市恒达装饰设计工程有限公司返还原告高金城烈士纪念馆多支付的工程款67479.01元，于判决生效后一月内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4481元，减半收取2240.5元，由原告高金城烈士纪念馆负担1527.5元，被告张掖市恒达装饰设计工程有限公司负担713元。被告负担的受理费由被告直接给付原告，本院给原告退还2240.5元。鉴定费25000元，由原告高金城烈士纪念馆承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判员赵文娟二〇一八年十一月八日书记员王学森【本案适用的法律法规】附：【本案适用的法律法规、司法解释】《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。