天津泰丰工程建设监理有限公司、中交第一航务工程勘察设计院有限公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津02民终1723号

上诉人（原审原告）：天津泰丰工程建设监理有限公司，住所地天津市武清区豆张庄乡政府西侧32号，实际经营地天津市西青区中北镇朗润园3-6号。

法定代表人：孙国威，经理。

委托诉讼代理人：宋军，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：张传祥，天津君恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中交第一航务工程勘察设计院有限公司，住所天津市河西区大沽南路1472号。

法定代表人：柴信众，董事长。

委托诉讼代理人：魏小华，女，该公司职员。

委托诉讼代理人：孙国宾，天津张盈律师事务所律师。

上诉人天津泰丰工程建设监理有限公司因与被上诉人中交第一航务工程勘察设计院有限公司建设工程监理合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2020）津0103民初5629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

天津泰丰工程建设监理有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判再支持上诉人监理报酬3928796元；2、撤销一审判决第二项，依法改判再支持上诉人逾期支付监理费的利息1047039.42元（2015年3月7日至2020年7月6日，共计：1059578元）。3、撤销一审判决第三项，依法改判再支持上诉人附加工作报酬4477254.83元（2015年3月7日至2017年1月18日，共计5365263元）。4、撤销一审判决第四项，依法改判支持上诉人逾期支付监理附加工作报酬的利息891975元（2017年1月18日至2020年7月17日）。以上四项费用合计10345065.25元。5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，在没有认定2012年8月30日签订的《天津市建设工程委托监理合同》及2012年11月23日签订的《新建中交一航院商务楼（颐航大厦）工程工程监理合同》（以下简称《工程监理合同》）的效力前提下，而认定《工程监理合同》作为结算依据，明显违反法律、法规的规定，《工程监理合同》应认定无效。而应认定经过招投标程序确定《天津市建设工程委托监理合同》合法有效，并作为结算的依据。1、新建中交一航院商务楼（颐航大厦）工程属于强制招标工程项目。根据《招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；被上诉人系国有企业使用国有资金建设的项目且具体范围和规模标准，符合国务院发展计划部门制定的标准，属于法律规定的强制招标的范围。2、2012年11月23日签订的《工程监理合同》并未经过招标程序，属于所谓的“阴合同”，违反了法律强制性规定。根据《招标投标法》第四条：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第四十九条：违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令改正......。第五十九条：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正......。因此可以判断出双方签订的《工程监理合同》违反了法律的规定。3.双方签订的《工程监理合同》因违反《招标投标法》规定必须进行招标而未招标，完全符合《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）违反法律、行政法规的强制性规定无效的情形，因此双方在2012年11月23日签订的《工程监理合同》因违法而无效。综上，双方于2012年8月30日签订的《天津市建设工程委托监理合同》是经招标投标确定的，并经过了备案，属于合法有效。符合《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”的规定，而2012年11月23日签订的《工程监理合同》因违法而无效，本案应依据备案合同对监理费及延期监理费进行结算。二、一审法院应该参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》审理本案。1、最高法院制定司法解释的主要目的是“维护建设市场秩序，促进建筑市场健康发展”遏制恶性竞争。2、根据中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民辖30号民事裁定书认为：“对该项涉及的建设工程施工合同纠纷的理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的第三级、第四级案由‘建设工程施工合同纠纷’，还包括该项下的建设工程施工相关案件：建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷”。3、从全国其他地区的法院及天津辖区法院的诸多案例。特别是青岛中级法院2016年度民事审判十大案例之二适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条可以看出，审理建设工程监理合同纠纷案件，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。从最高法院的指导性判例中及其他法院的生效判决，可以说明，审理建设工程监理合同纠纷案件，可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。因此，结合本案的情形，完全可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。三、一审法院依据上诉人提交2013年5月30日开工的报告作为开工日期，明显与事实不符，因该开工报告仅仅是部分项目的开工报告，且该开工报告仅仅是为了补充资料所用。1、一审法院认定上诉人于2012年11月底进入工程场所，被上诉人委托天津深基工程有限公司已经开始地下工程桩部位的施工，自2012年12月7日前上诉人的工作人员开始履行监理工作，有报验申报表、开工报告、监理日志等资料证实。2、被上诉人提交的第一次工程监理费申请表注明的“该工程自2012年12月8日开起，已开工建设”及第二次监理费申请“我项目部自2012年11月29日进入现场以来”及2013年12月12日被上诉人提交的工程量确认单载明“截止目前，监理已进场一年有余...。”均可证实该工程在2012年12月7日前已经开始施工，即上诉人已经在工程开始施工的同时开展监理工作，提供正常的监理服务。3、双方合同约定的进场7日付款，而且被上诉人也按约定支付了首期款项，与天津深基工程有限公司与2012年12月18日发出的颐航大厦基坑支护结构地下连续墙工程的开工报告相符合。完全可以证明被告提交的2013年5月30日开工报告与事实不符，仅为局部工程的开工报告。因此，一审法院以2013年5月30日的开工报告作为开工的结算依据，明显与事实及法律不符，属于认定事实错误。四、逾期利息应按照应付工程款之日起计算，因双方对工程款的支付时间有明确约定，应该按照约定给付，而被上诉人在期满后，并未支付相应的费用，应按照实际给付日后开始计息。五、一审法院适用法律错误，应该适用《中华人民共和国招标投标法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及其他相关法律法规审理本案。综上，上诉人要求按备案合同结算符合法律规定，2012年11月23日签订的合同因违法而无效，上诉人自2012年11月底进场施工，原告主张按2012年12月7日计算提供监理服务的开始日期符合事实，因此上诉人主张按照备案合同约定方式计算延期费用及迟延履行利息符合事实及法律规定，故请二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法改判支持上诉人的上诉请求。

中交第一航务工程勘察设计院有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求维持原判。

天津泰丰工程建设监理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告监理报酬4054508元及利息1059578元（2015年3月7日至2020年7月6日）；2、判令被告给付原告附加工作报酬5365263元（2015年3月7日至2017年1月18日）及利息891975元（2017年1月18日至2020年7月17日）；3、诉讼费由被告承担。

一审认定事实，2012年8月17日，原告通过公开招标方式成为被告建设的“新建中交一航院商务楼（颐航大厦）”工程的监理中标单位。2012年8月30日，原、被告双方签订《天津市建设工程委托监理合同》，约定由原告为被告新建中交一航院商务楼（颐航大厦）工程提供监理服务，工程规模555000平方米，监理报酬为6443036元。2012年11月23日，原、被告另行签订《工程监理合同》，工程规模555000平方米，该合同约定监理报酬为2514240元，监理期限自开工之日起27个月，附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天），施工工期延长3个月以内，监理酬金不变，施工工期延长超过3个月时，超过3个月以后的监理酬金，按附加工作酬金计等主要内容。合同签订后，2012年11月底，原告进入施工现场。2013年5月30日，原、被告及施工单位三方签章确认涉诉工程已经具备开工条件，拟同意开工，原告同意开工。2017年1月18日，涉诉工程竣工验收合格。原告提供监理服务期间，均按照2012年11月23日双方所签订的《工程监理合同》进行请款，2012年11月，被告支付原告预付监理费251424元；2013年12月，被告支付原告251424元；2014年11月，被告支付原告251424元；2015年9月，被告支付原告502848元；2016年1月，被告支付原告251424元；2016年8月，被告支付原告251424元；2017年1月，被告支付原告251424元；2017年8月，支付377136元。《工程监理合同》项下的正常工作酬金的5%被告尚未支付，该笔钱款的支付时间为监理与相关服务期届满30天内。

一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、应以哪份监理合同作为结算依据；二、关于监理期限的问题；三、关于附加监理报酬的计算方式；四、原告所主张的利息应否支持。关于第一个争议焦点：本案中，原、被告签订了两份监理合同，一份系经过招投标程序进行备案的合同，另一份系双方实际履行的未备案合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十六条之规定，建设工程监理合同系发包人将工程建设的部分管理权限授予监理单位，监理单位根据发包人的授权开展工作，发包人与监理单位之间应为委托与被委托的合同关系，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条针对的是建设工程施工合同而非监理合同。同时，双方均确认实际履行的合同系2012年11月23日签署的《工程监理合同》，原告亦是根据该合同进行请款且对此从未提出过异议，现原告以备案合同作为结算监理报酬的依据，缺乏事实及法律依据且有违诚信原则，故本案应以双方实际履行的《工程监理合同》作为结算依据。经查，被告尚欠原告监理报酬125712元，对此被告应予以支付，故对原告主张的监理报酬，部分予以支持。关于第二个争议焦点，根据双方当事人于2012年11月23日签署的《工程监理合同》第六条的约定，监理期限自开工之日起27个月，故本案应首先确认涉诉工程开工的具体日期。原告虽于2012年11月底进入施工现场，但此时是否具备开工条件尚不明确，原告虽提供了施工单位于2012年12月18日出具的工程开工报告，但该开工报告并无原、被告的签章确认，相反，被告所提供的工程开工报审表有原、被告及施工单位的签章确认，原告作为建设单位于2013年5月30日明确表示同意开工，结合双方当事人所提交的证据及当庭陈述，涉诉工程的实际开工日期应为2013年5月30日，故监理期限应从2013年5月30日起算。关于监理期限的终止时间，涉诉工程于2017年1月18日竣工并验收合格，原告主张监理期限的终止时间应为2017年9月25日即撤场时间，对此原告并未提交书面证据证实其实际撤场的时间，退一步讲，即便原告系2017年9月25日撤场，结合《工程监理合同》第六条第2款及第二部分通用条件的1.1.5条的约定，监理服务应系在施工阶段对建设工程质量、进度、造价进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动，项目竣工验收后原告仍应在保修阶段提供相应的服务，相应的服务期限并非监理期限，涉诉工程已经于2017年1月18日竣工并验收合格，现场施工已经完毕，故监理服务的终止时间应为2017年1月18日，经核算，涉诉工程的实际监理期限总计1330天。关于第三个争议焦点，根据《工程监理合同》第三部分专用条件第6.6.2款的约定，附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天），合同约定的监理期限为27个月，同时双方在合同第三部分专用条件第9条第五项关于监理酬金的调整部分另行约定，施工工期延长3个月以内，监理酬金不变，施工工期延长超过3个月时，超过3个月以后的监理酬金，按附加工作酬金计，故正常工作酬金所对应的监理期限应为30个月，超出部分才计取附加工作报酬，结合涉诉工程实际监理期限及合同约定计取正常工作酬金所对应的监理期限，监理期限延长天数应为415天，协议书约定的监理与相关服务期限分别为27个月和项目竣工验收后365天，综上，附加工作报酬应为415天×2514240元÷1175天=888008.17元，原告主张的附加工作报酬，部分予以支持。关于第四个争议焦点，如上所述，被告尚欠原告正常工作监理报酬125712元，该部分钱款的支付时间应为监理与相关服务期届满30天内即2018年2月18日，根据合同第二部分通用条件第4.2.3条的约定，原告未能按期支付酬金超过28天，应按专用条件约定支付逾期付款利息，故该部分监理报酬应自2018年3月19日起算逾期付款的利息，对原告主张截止2020年7月6日的监理报酬的利息，部分予以支持。同时市场利率改革，利率标准予以调整，故2018年3月19日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。关于原告所主张的附加工作报酬的利息，原告曾于2017年9月25日向被告主张延期工作报酬，但因其计算数额有误，双方对此并未达成一致，被告并非恶意拖欠，故原告主张附加工作报酬的利息，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告中交第一航务工程勘察设计院有限公司支付原告天津泰丰工程建设监理有限公司监理报酬125712元；二、自本判决生效之日起十日内，被告中交第一航务工程勘察设计院有限公司支付原告天津泰丰工程建设监理有限公司逾期支付监理报酬的利息12538.58元；三、自本判决生效之日起十日内，被告中交第一航务工程勘察设计院有限公司支付原告天津泰丰工程建设监理有限公司附加工作报酬888008.17元；四、驳回原告天津泰丰工程建设监理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97366元，由原告天津泰丰工程建设监理有限公司负担83333元，被告中交第一航务工程勘察设计院有限公司负担14033元。

二审中，被上诉人未提交证据。上诉人提交证据如下：1、2012年4月20日，天津市城乡建设和交通委员会准许行政许可决定书及涉案工程桩基及地下连续墙施工委托协议，证明桩基工程不需招标，及2012年3月30日被上诉人委托案外人天津深基工程有限公司进行涉案工程桩基及地下连续墙施工。2、涉案工程地下连续墙施工监理记录，证明桩基完工后，涉案工程于2012年12月23日开始进行地下连续墙施工。被上诉人质证后认为，上诉人提交的二份证据不是原件，不予认可。本院经审查后认为，上诉人提交的证据不是原件，本院对此不予采信。

另依原审在案证据，本院另查明，双方签订的《天津市建设工程委托监理合同》约定，本合同自2012年8月18日开始实施，至2014年11月18日完成。监理范围和监理工作内容，勘察、设计、施工及保修等阶段全过程监理工作。监理报酬6443036元。支付方式，自监理进场之日起七日内支付合同额的10%，基础完成后支付合同额的15%,主体结构封顶后支付合同额的20%，外檐装饰完成后支付合同额的15%，安装调试完成后支付合同额的15%，工程竣工验收合格后支付合同额的20%，保修期满支付合同额的5%，结清监理费。被上诉人同意按以下的计算方法、支付时间与金额、支付附加工作报酬：附加工作报酬=附加工作日数*合同报酬/监理服务日。本合同工期为27个月，以本工程实际开工之日起开始计算。

2013年12月12日，被上诉人给上诉人外委服务工作量确认单载明，根据合同规定，原合同工期为自开工之日起27个月，付款进度为基础完成后支付合同总价款的15%，在实际工程施工过程中，桩基工程和土方开挖工程因外部原因均出现延误。截止目前，监理已进场一年有余，考虑此实际情况，为便于项目顺利开展，向项目监理方支付合同总价款的10%。上诉人提交的2012年12月7日、8日案外人天津深基工程有限公司给其的报验申请表显示，涉案工程已完成桩位点放测。

二审中，双方认可监理服务于2017年1月18日因工程验收合格而结束；尾款5%自竣工验收合格之日起，一年加30天后给付；被上诉人已付监理报酬2388528元。

除上述事实外，本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和招标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议。本案中，上诉人经招投标中标涉案工程监理服务，并与被上诉人签订《天津市建设工程委托监理合同》。之后双方就涉案工程监理服务又签订了《工程监理合同》，因双方签订的《新建中交一航院商务楼（颐航大厦）工程工程监理合同》背离了中标合同的实质内容，违反了法律强制性规定，双方签订的《新建中交一航院商务楼（颐航大厦）工程工程监理合同》依法应认定无效，该合同不能做为双方的结算依据，双方应以备案的《天津市建设工程委托监理合同》进行结算。备案的《天津市建设工程委托监理合同》约定，监理报酬为6443036元，因双方认可已付监理报酬2388528元，经计算，被上诉人尚欠监理报酬4054508元，故上诉人要求被上诉人给付监理报酬4054508元的上诉请求，本院予以支持。

关于附加工作监理报酬，备案合同约定，监理期限27个月，以本工程实际开工之日起开始计算。根据2013年12月12日，被上诉人给上诉人外委服务工作量确认单以及2012年12月7日、8日案外人天津深基工程有限公司给上诉人的报验申请表可以证实，上诉人自2012年12月7日已进场履行监理服务，故依备案合同的约定，上诉人主张监理报酬自2012年12月7日开始计算并无不当，本院予以支持。因双方认可上诉人监理服务至2017年1月18日结束，故上诉人实际履行监理期限本院认定为2012年12月7日至2017年1月18日，总计1503天，扣除备案合同约定的监理期限27个月（合计820天）后，上诉人附加工作监理报酬为1503天-820天=683天。备案合同约定，附加工作监理报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日，故合同报酬为备案合同价款6443036元÷27个月=7857元，再乘以监理服务日683天，上诉人附加工作报酬为5366331元。因上诉人诉请附加工作报酬为5365263元，故超出部分本院不予支持。

关于上诉人主张的利息，备案合同对监理报酬的支付方式为形象付款，因上诉人在被上诉人未如期付款的情况下，并未提出异议，故本院对上诉人主张的利息，仅考虑工程竣工验收合格后支付合同额总计95%，保修期满支付尾款5%的利息损失。因双方认可监理服务于2017年1月18日因工程验收合格而结束，故被上诉人在2017年1月18日时，应支付被上诉人监理报酬95%,即（6443036元+5365263元=11808299元）×95%=11217884元。双方认可尾款5%自竣工验收合格之日起，一年加30天后给付，故尾款应在2018年2月19日时给付。因被上诉人已付2388528元，经计算，被上诉人自2017年1月19日至2018年2月18日，以8829356元为基数，按照银行同期贷款利率支付利息。自2018年2月19日至2019年8月19日，以9419771元为基数，按照银行同期贷款利率支付利息。自2019年8月20日至实际给付之日，以9419771元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。

综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：

一、撤销天津市河西区人民法院（2020）津0103民初5629号民事判决；

二、判决生效之日起十日内，被上诉人中交第一航务工程勘察设计院有限公司支付上诉人天津泰丰工程建设监理有限公司监理报酬4054508元；

三、本判决生效之日起十日内，被上诉人中交第一航务工程勘察设计院有限公司支付上诉人天津泰丰工程建设监理有限公司附加工作监理报酬5365263元；

四、本判决生效之日起十日内，被上诉人中交第一航务工程勘察设计院有限公司支付上诉人天津泰丰工程建设监理有限公司利息（以8829356元为基数，自2017年1月19日至2018年2月18日按照银行同期贷款利率；以9419771元为基数，自2018年2月19日至2019年8月19日按照银行同期贷款利率，自2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）

五、驳回被上诉人天津泰丰工程建设监理有限公司其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费97366元，由被上诉人中交第一航务工程勘察设计院有限公司负担。二审案件受理费83870元，由被上诉人中交第一航务工程勘察设计院有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　梁　辉

审判员　刘　刚

审判员　王　新

二〇二一年八月二十六日

书记员　康文娟