湖南思为能源环保工程有限公司、中国铝业股份有限公司重庆分公司合同纠纷二审民事判决书

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘民终201号

上诉人（原审原告）：湖南思为能源环保工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区环保中路188号第二栋B单元5层B503。

法定代表人：沈育敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汤能湘，湖南湘晟律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国铝业股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市南川水江镇南陵大道水江镇政府东侧。

负责人：芦东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈海波，北京德恒（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林锋，北京德恒（长沙）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国铝业股份有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街62号12-16、18-31层。

法定代表人：余德辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈海波，北京德恒（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林锋，北京德恒（长沙）律师事务所律师。

上诉人湖南思为能源环保工程有限公司（以下简称思为能源）因与上诉人中国铝业股份有限公司重庆分公司（以下简称中国铝业重庆分公司）、上诉人中国铝业股份有限公司（以下简称中国铝业）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人思为能源委托诉讼代理人汤能湘，上诉人中国铝业重庆分公司及中国铝业共同委托诉讼代理人陈海波、林锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

思为能源上诉请求：一、撤销一审判决第五项；二、改判一审判决第二项为：“中国铝业于判决生效之日起五日内赔偿思为能源违约损失78568590元”；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院将合同双方明确约定一方违约需全额赔偿另一方的实际损失折成70%进行判决，明显偏袒被上诉方。一、涉案合同对可得利益数额以及损失赔偿的计算方法是非常明确而具体的，约定的是全额赔偿，双方在签订涉案合同时对一方违约必须赔偿给另一方的违约损失金额也是非常清楚的。按照合同约定计算，被上诉人违约应赔偿上诉人的损失金额为78568590元。二、涉案合同约定的效益分享款性质上属于间接损失，实际上还隐含了思为能源的直接损失，并非违约金。对可得利益的诉求应审查其确定性和可预见性，且被上诉人并未请求调整，一审法院根据违约金的处理方式将损失调低是错误的。本案开庭后，思为能源于2018年5月21日向本院提出放弃冷凝水效益赔偿权利，具体金额为269684.8元。

中国铝业及中国铝业重庆分公司答辩称：一、答辩人并未违约；二、本案是由思为能源提出终止合同，即便合同终止，也不应由答辩人赔偿损失。

中国铝业及中国铝业重庆分公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、五项判决；二、判决驳回思为能源的全部诉讼请求；三、改判思为能源依法赔偿因延迟启动项目给中国铝业重庆分公司造成的可得节能利益损失1746700元；四、改判思为能源赔偿中国铝业重庆分公司单方终止合同造成的直接损失374.879597万元（包括律师费、返还中国铝业重庆分公司已支付的节能效益款项、支付中国铝业重庆分公司停产期间所支出人工费、设备维护费、保养费等）；五、一、二审案件受理费由思为能源承担。事实及理由：一、一审适用法律错误。上诉人因急剧市场变化被迫停产，属于无法预料的客观原因所致，并非主观恶意停产；涉案合同约定履行期限至效益分享期间结束之日止，而非固定不间断的5年，中国铝业重庆分公司暂时中止履行合同的行为不影响合同履行期间；中国铝业重庆分公司迟早会复产，合同可以继续履行，暂时停产的行为并不会导致合同目的不能实现，不构成根本违约。一审认定中国铝业重庆分公司构成根本违约判决解除合同，属于适用法律错误。二、一审判决中国铝业赔偿思为能源5358.770722万元事实认定错误。一审法院按上诉人单方面解除合同判决承担违约损失没有法律依据。本案合同的中止履行并非上诉人故意违约造成，且停产损失系上诉人不能预见、不能克服的，在上诉人暂时不能履行的情形下，要求上诉人承担5300余万元赔偿责任违反公平原则，其预期利益不应得到支持。同时，一审对思为能源实际损失未经鉴定，程序违法。三、思为能源单方解除合同的行为彻底导致合同目的无法实现，思为能源构成根本违约。四、一审认定事实不清。一审认定思为能源购买蒋受宝专利技术事实认定错误，认定思为能源所提供的与第三方合同，不符合证据采信规则。

思为能源答辩称：一、涉案合同的标的物不是氧化铝，且涉案合同履行期间氧化铝市场价格没有异常变化，本案不能适用情势变更原则。二、涉案合同的技术方案、效益测算等是按照五年拟定设计的，合同履行也应是不间断的，但中国铝业重庆分公司单方面中止合同，至今未能复产，中止时间达3年零10个月，超过了思为能源可以合理等待的时间。三、中国铝业重庆分公司至今拖欠思为能源效益分享款82万元，已构成严重违约，思为能源可以依约行使合同解除权。同时，中国铝业重庆分公司单方面停产，终止合同，思为能源可以依据合同法行使法定解除权，并依据合同约定主张可得利益等损失。四、我国合同违约责任归责原则采取的是严格责任原则，对主观上是否有过错在所不问，且涉案合同对可得利益数额以及损失赔偿的计算方法是非常明确具体的。五、思为能源的直接投资数额双方已进行了多次确认，且一审法院并未支持思为能源提出的直接投资损失，故根本不需要对直接投入进行鉴定，一审程序合法。综上，请求法院驳回中国铝业及中国铝业重庆分公司的上诉。

思为能源向一审法院的起诉请求：1、判令解除思为能源与中国铝业重庆分公司于2013年7月1日所签的两份《合同能源管理项目合同》（含显热与潜热合同）；2、判令中国铝业依法赔偿思为能源直接投资损失13652000元，并赔偿思为能源的可得利益损失（效益分享款）78568590元；3、责令中国铝业立即支付拖欠思为能源的节能效益款820000元；4、诉讼费用由中国铝业承担。

中国铝业重庆分公司向一审法院提起反诉的诉讼请求：1、判令思为能源向中国铝业重庆分公司支付项目奖励分成款306000元；2、判令思为能源依法赔偿中国铝业重庆分公司因思为能源延迟启动项目造成的可得节能利益损失1746700元；3、判令思为能源依法赔偿中国铝业重庆分公司因思为能源单方终止合同造成的直接损失（包括律师费等）400000元，返还中国铝业重庆分公司已支付的节能效益款项1044795.97元；4、判令思为能源支付中国铝业重庆分公司停产期间的人工费、设备维护费、保养费2304000元；5、判令思为能源负责拆除项目装置，按照中国铝业重庆分公司要求恢复中国铝业重庆分公司原有生产设备和附属设施，拆除费用及拆除过程中给中国铝业重庆分公司造成的损失由思为能源承担；6、判令反诉诉讼费用由思为能源承担。

一审法院认定事实：中国铝业重庆分公司无独立法人资格，是中国铝业的分支机构。2013年7月1日，思为能源（乙方）与中国铝业重庆分公司（甲方）签订显热《合同能源管理项目合同》和潜热《合同能源管理项目合同》两份合同（以下分别简称显热合同和潜热合同，两份合同概述时统一简称合同），约定由思为能源提供资金、设备和专有节能技术为中国铝业重庆分公司的氧化铝烧成窑烟气进行显热和潜热节能回收利用，双方按月结算节能效益款，合同履行完毕后，节能项目所有权归中国铝业重庆分公司所有。显热合同第2.1条约定项目建设期不得超过4个月，自合同签字盖章日开始计算。2.2条约定本项目起始日为系统调试完毕交付运行之日，结束日为：达到回收热量值之日。附件2约定合同期限约5年，当节能总热量达到126130吨蒸汽时，显热合同履行完毕（合同履行时间有可能等于、大于或小于60个月）。潜热合同第2.1条约定项目建设期不得超过6个月，自合同签字盖章日开始计算。2.2约定本项目起始日为系统调试完毕交付运行之日，结束日为：达到回收热量值之日。附件2约定合同期限约5年，当节能总热量达到879480吨蒸汽时，潜热合同履行完毕（合同履行时间有可能等于、大于或小于60个月）。两份合同第4.2条约定效益分享期内,第一、二年度甲方和乙方的效益分享比例为3:7、第三、四、五以及后续年度的效益分享比例为4:6。合同第9.1.1条约定：甲方应当按照本合同的规定及时向乙方支付款项，超过30日未支付的，每日按应付金额的0.5‰向乙方支付违约金。超过120天甲方仍未能支付上述款项及违约金，乙方有权提出提前终止本合同，甲方还应支付乙方在本合同约定期限内全部分享款项。合同第9.3.1条约定：如果甲方违约，乙方有权选择终止合同或直接进入司法解决程序，收回应得和受损失的款项，乙方有权要求甲方承担因此发生的所有费用，包括律师费用和项目的其他相关费用。合同第11.3条约定：当甲方迟延履行付款义务达90日时，乙方有权书面通知甲方后解除本合同。合同第11.6.6条约定：非因不可抗力或国家政策或其他不能预见并且对其发生的后果不能避免也不能克服的事件等情况，甲方欲提前终止合同，应提前60日书面通知乙方，并向乙方支付终止费，终止费按下面公式计算：终止费=（乙方按合同规定应分享的全部款项－终止前已经分享的款项）×110%。显热合同的附件2约定月度实际节能净效益＝当月系统回收的能量效益－当月余热回收系统的运行费用（运行费用＝运行电费＋维护费＋人工费）。潜热合同的附件2约定月度实际节能净效益＝当月系统回收的能量效益＋当月回收冷凝水效益－当月余热回收系统的运行费用（运行费用＝运行电费＋维护费＋人工费）。根据双方合同附件的内容及余热利用委托协议，双方对思为能源的投入的设备价值确认为11652000元。

合同附件1约定蒸汽价格按130元/吨、电费按0.6元/度计算，电费按实际电耗单独计量核算。显热合同的维护费用为0.75万元/月，人工费为3万元/月。潜热合同的维护费用为4万元/月，人工费为3万元/月。

显热和潜热合同签订以后，思为能源随即投入资金、设备和专有节能技术将显热和潜热利用项目进行建设，思为能源利用其购买的蒋受宝的专利技术，并与南京加诺能源设备有限公司、湖南省华业电器设备有限公司等部分单位签订购销合同，项目建设于2013年10月1日开始，2014年3月22日竣工并通过中国铝业重庆分公司的验收，节能能力完全达到合同约定的设计指标和要求。自此，显热和潜热节能设备正式开始运营。

2014年4月，思为能源与中国铝业重庆分公司签订《中国铝业股份有限公司重庆分公司余热利用委托维护协议》（以下简称维护协议），思为能源将显热和潜热回收系统的主要设备委托中国铝业重庆分公司进行操作和维检，人力成本费和设备维检费从每月的节能效益款中扣除。维护协议第五条约定，显热和潜热的人力成本费按两个项目8万元/月，若显热利用系统当月未达到原合同约定回收量值的80%时，显热利用项目的人力成本可以不计，人工费为4万元/月。余热利用维护费用为4.8万元/月（含备件），扣除备件费维护费按2.4万元/月。2014年4月29日，思为能源与中国铝业重庆分公司签订《焙烧炉显热利用与潜热项目奖励分成协议》，约定显热和潜热项目申请获得的国家奖励和补贴，由思为能源分得83%，中国铝业重庆分公司分得17%。显热和潜热回收系统从2014年3月下旬开始运行至2014年7月，根据思为能源与中国铝业重庆分公司双方确认的节能效益结算表计算，中国铝业重庆分公司应当向思为能源支付合同实际履行期间的节能效益分享款1864795.97元。截止2016年2月21日,中国铝业重庆分公司累计向思为能源支付了效益分享款1044795.97元,尚欠820000元至今没有支付。因氧化铝市场整体价格大幅下降的影响，中国铝业重庆分公司经报请中国铝业同意，决定暂停氧化铝的生产。2014年6月23日，中国铝业重庆分公司向思为能源发出《关于湖南思为能源合同执行的通知》，告知中国铝业重庆分公司生产经营和转型发展需要，根据总部安排，氧化铝暂时停产，涉及生产设备运行也暂停，自2014年8月1日起，焙烧炉烟气显热和潜热回收利用合同暂时停止执行，暂停期间效益分享期相应顺延。中国铝业重庆分公司同时通知思为能源做好合同期间设备资产维护管理等相关工作，思为能源的工作人员兰怿于2014年6月25日签收该通知。中国铝业重庆分公司自2014年8月1日开始整体停产之后，思为能源多次向中国铝业重庆分公司催讨效益分享欠款并催促复产事宜，中国铝业亦就重庆分公司的复产工作做了一些努力，但至今未能复产，停产达三年多时间。庭审中，中国铝业就中国铝业重庆分公司何时复产的问题无法给出一个准确的时间。2017年1月，思为能源就本案显热和潜热余热利用系统获得了国家补贴1800000元，思为能源认为中国铝业重庆分公司拖欠了其合同履行期间的效益分享款且单方终止合同，故也未将中国铝业重庆分公司应得的国家补贴部分结算并支付给中国铝业重庆分公司，思为能源当庭表示同意以抵扣效益分享款的方式支付中国铝业重庆分公司的项目奖励分成306000元。

另查明，如按双方合同约定的暂定五年完成合同约定的节能目标：1005610吨蒸汽（其中显热126130吨、潜热879480吨），则完成节能目标创造的价值为（126130吨＋879480吨）×130元＝130729300元。关于回收的冷凝水，双方合同中并没有明确五年内回收的冷凝水数量，思为能源也没有证据证明合同履行完毕的冷凝水总量。五年的运行期间，设备满负荷运行五年的耗电总量为16632000Kw.h，按双方实际结算的0.61元/Kw.h的电费计算，五年的电费为10145520元。按《中国铝业股份有限公司重庆分公司余热利用委托维护协议》中约定的余热利用维护费用为4.8万元/月，人工费为8万元/月，五年内的维护费用及人工费总计7680000元，五年内的节能设备运行维护费用共计17825520元。总的节能效益减去运行费用，双方可分配的预期节能效益款为112903780元。

一审法院认为，思为能源与中国铝业重庆分公司签订显热《合同能源管理项目合同》和潜热《合同能源管理项目合同》两份合同及《中国铝业股份有限公司重庆分公司余热利用委托维护协议》、《焙烧炉显热利用与潜热项目奖励分成协议》均是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，上述合同均合法有效，双方应按合同严格履行自己的义务。本案双方争议的有以下几个方面的问题：1、在合同履行过程中，哪方存在违约行为，思为能源申请解除合同是否符合法律规定？2、思为能源诉讼请求中要求赔偿的直接投资损失是否有依据？3、中国铝业重庆分公司反诉要求的项目奖励分成款是否有依据？4、中国铝业重庆分公司另行主张的项目延迟的可得利益损失、律师费、返还节能效益款、停产期间的相关费用、要求拆除设备是否应予支持？

1、关于第一个问题，中国铝业重庆分公司在合同实际履行4个月后因市场变化暂停了节能设备的运行，并请求将合同履行顺延。思为能源虽然签收了中国铝业重庆分公司的暂停通知，但并没有表示同意暂停并顺延合同的履行。从2014年8月合同暂停至现在已经3年多时间，思为能源一直要求履行合同，中国铝业重庆分公司虽然进行过复产的努力，但至今仍不能答复恢复生产的时间，中国铝业重庆分公司的行为已经构成根本违约，双方的合同目的已经无法实现，思为能源请求解除显热《合同能源管理项目合同》和潜热《合同能源管理项目合同》符合法律规定，依法予以支持。

中国铝业重庆分公司反诉认为思为能源建设节能设备延期构成违约，从合同履行情况分析，虽然思为能源将设备的建设期延长了几个月，但中国铝业重庆分公司已经对节能设备进行了验收，而且中国铝业重庆分公司并没有对此提出异议。双方对合同的履行目标的约定是节能总数量，建设周期延长几个月并不影响合同的实际权利与利益，因此上述情况不构成违约。

2、关于思为能源主张赔偿的直接投资损失及可得利益损失问题。根据思为能源的可得利益损失的计算方法，将暂定五年完成合同的节能总目标所产生的收益减去五年满负荷运行所产生的费用，五年双方实际可分配的预期节能效益款为112903780元。该可得利益实际是合同正常履行所产生的收益，根据合同的约定，合同履行完毕后，节能项目的所有权归中国铝业重庆分公司所有，故思为能源在请求支付可得利益的同时还要求赔偿直接投资损失的请求依法不能予以支持，故依法驳回思为能源要求赔偿直接投资损失的请求。中国铝业提出的对涉案合同中项目进行造价鉴定的申请已无必要，不予受理。思为能源根据合同暂定五年的方法计算的预期节能效益款112903780元具有合理性，但根据合同的内容在计算合同履行完毕后的节能效益款还应考虑以下几个方面的问题：1、合同的总目标是约定的节约能源总数量，合同期五年只是一个初步估算的时间，而且从合同实际履行的情况看并没有达到五年合同期的应有工作量，故合同约定的目标期限将会延长，合同时间的延长将会使运行的费用增加，而相应使预期节能效益款减少；2、合同在长期的履行过程中可能会存在不可抗力等风险；3、如果将合同的预期效益提前支付将会使获得方得到利息的收益。因此，考虑以上几个方面的因素及从公平的角度出发，合同履行完毕后的节能效益款应在上述五年期预期节能效益款112903780元的基础上适当予以调整，酌情按70%予以调整，即79032646元。根据合同约定的分享模式，前两年思为能源与中国铝业重庆分公司的分成比例为7：3，后三年思为能源与中国铝业重庆分公司的分成比例为6：4，思为能源的应得的综合比例为64%，即50580893.44元。根据合同的约定，如中国铝业重庆分公司提前终止合同应向思为能源支付终止费，终止费按下面公式计算：终止费=【（乙方按合同规定应分享的全部款项－终止前已经分享的款项）×110%】。上述条款实际是对违约导致合同没有履行的违约责任的约定，本案中因中国铝业重庆分公司违约导致双方解除合同，其导致的结果与合同终止是一样的，本案适用上述条款的约定计算违约责任为：【50580893.44元－（1044795.97元＋820000元）】×110%＝53587707.22元。关于中国铝业重庆分公司拖欠的2014年的节能效益分享款820000元，中国铝业重庆分公司应当支付，依法予以支持。

3、关于中国铝业重庆分公司提出的项目奖励分成款的问题，思为能源在庭审中已经认可应支付中国铝业重庆分公司项目分成款306000元，故对中国铝业重庆分公司该项请求予以支持。中国铝业重庆分公司在诉讼中提出的申请法院调查取证的问题，因相关事实双方已无争议，故该调查取证已无必要。

4、关于中国铝业重庆分公司另行主张的延迟的可得利益损失，根据前述理由，思为能源对节能设备建设期的延长不影响中国铝业重庆分公司的实际权利和利益，也不构成违约行为，故中国铝业重庆分公司主张的延迟的可得利益损失不予支持。中国铝业重庆分公司提出思为能源单方提出要求解除合同，已构成根本违约，依法应当承担律师费、停产期间的相关费用并返还节能效益款，拆除设备承担相应费用的诉讼请求，因思为能源要求解除合同的请求符合法律规定，不构成违约，对中国铝业重庆分公司的上述请求不予支持。

中国铝业重庆分公司无独立法人资格，是中国铝业的分支机构，故本案中中国铝业重庆分公司的相应法律责任应由中国铝业承担。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、解除中国铝业重庆分公司与思为能源之间签订的显热《合同能源管理项目合同》和潜热《合同能源管理项目合同》；二、中国铝业于判决生效之日起十五日内赔偿思为能源违约损失53587707.22元；三、中国铝业于判决生效之日起十五日内支付思为能源节能效益分享款820000元；四、思为能源于判决生效之日起十五日内支付中国铝业重庆分公司项目分成款306000元；五、驳回思为能源的其他诉讼请求；六、驳回中国铝业重庆分公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费526892元，反诉受理费26205元，共计553097元，由中国铝业负担353982元，由思为能源负担199115元。

本院二审期间，中国铝业及中国铝业重庆分公司向本院提交了三份新证据：

1、中国铝业董事会决议，拟证明中国铝业已决议公开招募租赁中国铝业重庆分公司现有生产线。

2、资产评估结果公示表，拟证明为公开招募租赁者，中国铝业委托评估机构对中国铝业重庆分公司拟出租生产线进行评估。

3、资产租赁框架协议，拟证明中国铝业重庆分公司复产在望。

思为能源对上述证据的真实性不持异议，但认为不能达到其证明目的，这三份证据恰恰证明中国铝业重庆分公司不可能再履行涉案合同，且正式协议何时签订仍然是个未知数。本院经审查认为中国铝业以及中国铝业重庆分公司提交的证据真实、合法，与本案有关联，应予采信。

根据双方提交的证据以及庭审情况，本院另查明，思为能源在一审提交的《中国铝业重庆分公司合同实际履行期间的付款情况》显示：自2014年6月3日至2016年2月1日，中国铝业重庆分公司先后支付了11笔款项共计1044795.97元，延期付款天数从3天到581天不等。之后再未支付任何款项，至今仍欠付82万元。中国铝业重庆分公司对该份《中国铝业重庆分公司合同实际履行期间的付款情况》不持异议。中国铝业重庆分公司在一审提交的公司会计报表显示：2013年氧化铝平均销售价格（不含税）为2137.34元/吨，2014年氧化铝的不含税单价为2049.861元/吨。2018年4月23日，中国铝业董事会批准公司对外公开出租中国铝业重庆分公司氧化铝生产线及土地相关资产。在此基础上，中国铝业与重庆市南川区人民政府、重庆市博赛矿业（集团）有限公司签订了《中铝重庆分公司80万吨氧化铝项目资产租赁框架协议》。

思为能源在庭审结束后未按照法庭要求提交其购买蒋受宝专利技术的付款凭证，故对一审认定的“思为能源利用其购买的蒋受宝的专利技术”这一事实不予认定。

除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，思为能源与中国铝业重庆分公司签订的涉案系列合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方争议的焦点问题如下：

一、关于中国铝业重庆分公司是否构成根本违约，涉案合同是否应当解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案双方签订的两份《合同能源管理项目合同》第4节约定中国铝业重庆分公司每月向思为能源支付一次节能效益，第9节约定：中国铝业重庆分公司应按照本合同的规定及时向思为能源支付款项……超过120天仍未能支付上述款项及违约金，思为能源有权提出提前终止本合同，中国铝业重庆分公司还应支付思为能源在本合同约定期限内全部分享款项。思为能源在一审提交了一份《中国铝业重庆分公司合同实际履行期间的付款情况》，中国铝业重庆分公司对此文件不持异议。该文件显示：自2014年6月3日至2016年2月1日，中国铝业重庆分公司先后支付了11笔款项共计1044795.97元，延期付款天数从3天到581天不等，至今中国铝业重庆分公司尚有82万元没有支付。中国铝业重庆分公司辩称其未按时付款是因为对方从未告知应付款是多少，且对方未按照《焙烧炉显热利用和潜热项目奖励分成协议》支付奖励分享款。经查，思为能源一审提交的系列《焙烧炉余热利用项目节能效益结算表》显示，双方在项目运行期间每月都对节能金额进行了结算，中国铝业重庆分公司对应付款项是明知的，且思为能源直到2017年才获得国家发改委发放的项目奖励补贴，其未向中国铝业重庆分公司支付奖励分享款不能成为中国铝业重庆分公司自2016年起拒付82万元效益分享款的理由。故中国铝业重庆分公司迟延付款的行为使双方约定的解除权行使的条件成就，思为能源可以依法行使约定解除权。

《中华人民共和国合同法》第九十四条还规定了法定解除权的行使条件，当一方当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同。思为能源与中国铝业重庆分公司签订涉案合同的目的在于通过为中国铝业重庆分公司建设节能设备获取效益分享款，后者则是要通过节能设备的运行降低运营成本。在项目建成并投入运行3个多月后，中国铝业重庆分公司即根据总部的安排暂停生产，时至今日已停产近4年时间。停产期间，思为能源无法按计划获取效益分享款，其合同目的已不能实现。虽然合同约定的5年履行期并非一个固定的期间，而是以回收热量值作为考量因素，但从双方当事人的真实意思表示分析，该合同履行期应当是一个不间断的期间，而本案预计5年的合同履行期就停产了将近4年，超出了一个合理的正常的等待期。中国铝业重庆分公司认为其暂时中止履行合同的行为完全不影响合同履行期限，不构成违约的理由不能成立。虽然中国铝业重庆分公司并未主观恶意违约且正在着力恢复生产，但显然思为能源已无法实现其合同目的，其可以依法行使合同解除权。一审法院认定中国铝业重庆分公司构成根本违约，判决解除涉案合同并无不当，依法应予维持。

二、关于思为能源可得利益损失的数额。中国铝业重庆分公司虽然并没有主观恶意，但如前所述，其行为已构成根本违约，思为能源依据合同约定主张中国铝业重庆分公司赔偿损失的请求应予支持。双方在涉案系列合同中明确约定了分享期有效节能效益的测算方式，一审法院以此为据计算出五年内可分配预期节能效益款为112903780元，符合双方对合同履行情况的预期。中国铝业重庆分公司上诉认为停产损失是其不能预见的，故不应承担的理由，与事实不符，不予支持。虽然双方约定的终止费明确而具体，但从其计算公式亦可看出终止费不仅仅是指可得利益，还包括10%的违约惩罚。一审法院尽管直接对可得利益进行了调整，但其是考虑到了运行费用的增加、不可抗力的风险以及利息收益的提前获得等因素，同时，本案思为能源确实还存在未按时完成节能项目建设的违约行为，故一审法院虽对思为能源迟延建成项目的行为定性不准，但其行使自由裁量权对预期节能效益款予以适当调整，符合公平原则，并无不当。中国铝业重庆分公司关于其不构成根本违约的答辩实际上也包含了其对终止费的全部否认。思为能源上诉认为一审法院在中国铝业重庆分公司没有主张调整的情况下调低效益分享款系滥用自由裁量权，要求完全按照合同约定支付终止费，没有事实和法律依据，依法不予支持。中国铝业重庆分公司上诉还提出思为能源与第三方签订的合同未经中国铝业重庆分公司确认，与本案没有关联性，投入额应以评估鉴定为准，一审法院对思为能源实际损失未予鉴定，程序违法。本院认为，首先，思为能源为履行与中国铝业重庆分公司的合同，必然会与第三方签订相关购销合同，涉案合同中并未约定思为能源与第三方签订的合同必须要经过中国铝业重庆分公司认可；其次，根据双方约定，合同履行完毕后，节能项目所有权归中国铝业重庆分公司所有，在思为能源的可得利益主张已得到大部分支持的情况下，一审法院驳回思为能源要求赔偿直接投资损失的诉讼请求并无不当，亦无对直接损失进行鉴定的必要。故中国铝业重庆分公司的这一上诉理由不能成立，依法不予支持。

三、关于中国铝业重庆分公司主张的直接损失和可得利益损失问题。中国铝业重庆分公司主张思为能源应赔偿其包括律师费、节能效益款、设备维修费、人工费、保养费在内的直接损失374.879597万元。如前述分析，因中国铝业重庆分公司存在拖欠效益分享款，长时间停产等行为，已构成根本违约，由此造成的损失应自行承担。中国铝业重庆分公司上诉还提出思为能源建设期延迟，构成违约，应赔偿其可得利益损失1746700元。思为能源迟延建成节能项目虽然违反合同约定，但一方面，双方在合同“违约责任”一章中的约定是，如果乙方（思为能源）违约，甲方（中国铝业重庆分公司）有权选择终止合同或直接进入司法解决程序，收回受损失的款项并要求乙方承担因此发生的所有费用。思为能源迟延建成项目的违约程度轻微，并未导致合同不能履行，中国铝业重庆分公司也并未选择终止合同或进入司法程序，而是接受了这一违约行为，中国铝业重庆分公司要求思为能源赔偿可得利益损失没有合同依据。另一方面，因涉案合同约定的履行期是以总热量达到一定数量蒸汽作为一个判断标准，并非一个固定期间，思为能源的迟延履行行为并不会导致合同履行期缩短而给中国铝业重庆分公司造成损失，中国铝业重庆分公司要求思为能源赔偿可得利益损失没有事实依据。此外，本院在审定一审法院行使自由裁量权是否正确时已将思为能源迟延履行的行为作为一个考量因素，故对中国铝业重庆分公司提出的这一上诉请求不予支持。

综上，思为能源和中国铝业、中国铝业重庆分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费517886元，由中国铝业股份有限公司负担362520元，由湖南思为能源环保工程有限公司负担155366元。

本判决为终审判决。

审判长　王　莉

审判员　贾小弟

审判员　覃开艳

二〇一八年五月三十一日

书记员　刘沁雯