广西桂林地建建设有限公司、安徽佳利元机电安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖01民终4041号

上诉人（原审被告）：广西桂林地建建设有限公司，住所地桂林市中山北路72—1号。

法定代表人：赵干云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆一挺，广西理邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽佳利元机电安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区金寨南路**中辰假日广场**。

法定代表人：孙元利，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：汪观利，安徽徽达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈嘉慧，安徽徽达律师事务所律师。

原审被告：中国科技大学，住所地安徽省，住所地安徽省合肥市金寨路**

法定代表人：包信和，该校校长。

委托诉讼代理人：徐颖，该校员工。

上诉人广西桂林地建建设有限公司（以下简称桂林地建）因与被上诉人安徽佳利元机电安装工程有限公司（以下简称佳利元公司）、原审被告中国科技大学（以下简称中科大）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初13750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

桂林地建上诉请求：一、依法撤销合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初13750号民事判决，驳回佳利元公司一审诉请；二、本案诉讼费由佳利元公司承担。事实与理由：一、桂林地建与佳利元公司签订的《中国科技大学校医院中央空调改造工程协议》不是无效合同，而是劳务分包协议，应属有效。二、一审判决认定事实有误。我公司并没有收到佳利元公司支付的125000元总包服务费，佳利元公司提供的转账记录我公司不认可，我公司没有授权周阳收取任何费用，故佳利元公司应当就已经支付125000元总包服务费承担举证责任，反之应承担举证不能的法律后果。三、一审法院酌定总包服务费为专业工程造价的1.5%，没有事实和法律依据，我公司与佳利元公司已经对总包服务费进行约定，是固定的，不存在调整情形。案涉工程经鉴定，审定价为473585元，下浮25%后工程价款应为355189元，我公司已支付佳利元公司250000元工程款，扣除佳利元应支付的125000元总包服务费，佳利元公司已经超额领取了19810元。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，判如所请。

佳利元公司辩称：案涉工程系违法分包，《中国科技大学校医院中央空调改造工程协议》确属无效合同，一审法院认定并无错误。二、佳利元公司法定代表人孙元利向桂林地建委托代理人周阳转账125000元，事实清楚，《中国科技大学校医院中央空调改造工程协议》写明周阳系案涉项目的委托代理人，周阳也在该协议签字，故其有权收款。三、一审法院在法律规定的范围内行使自由裁量权，符合公平原则，且《中国科技大学校医院中央空调改造工程协议》约定桂林地建配合佳利元公司进行结算，最终价款下浮25%施工费用，实际就是结算报告的《工程取费计算表》的的优惠后造价，亦应是我公司应得的工程价款。综上，请求驳回桂林地建上诉请求。

中科大发表意见：对原审判决无异议。

佳利元公司向一审法院起诉请求：1、请求判令桂林地建向佳利元公司支付工程款223585元及逾期付款利息4268元（以223585元为基数，自2018年12月25日起，按中国人民银行同期贷款利率为标准，暂算至2019年6月1日，其后款清息止），以上合计227853元；2、请求判令中科大在欠付工程款范围内承担付款责任；3、请求判令桂林地建返还超额支付的服务费6603.75元；4、本案的诉讼费用由桂林地建承担。

一审法院认定事实如下：2016年4月8日，中科大与被告桂林地建就中国科大校医院一到三层空调冷却水管更换工程签订《中国科技大学零星维修改造项目施工合同》。约定，桂林地建承包该工程，工期31天，合同暂定金额是49.5万元承包人不得将其承包工程全部或肢解转包给他人。2016年4月28日，桂林地建又将案涉工程转包给佳利元公司承建，并双方签订《中国科技大学校医院中央空调改造工程协议》，该《协议》约定，由桂林地建将承建的“中国科技大学校医院中央空调改造工程”项目全部转包给原告进行施工，工期30天，总包服务费为125000元，工程按实结算，以最后结算总价下浮25%为原告施工费用，质保期按桂林地建与中科大约定。佳利元公司于2016年4月21日、2016年4月28日向桂林地建中国科大项目部委托代理人周阳卡上先期支付了总包服务费125000元。《协议》签订后，佳利元公司即组织人员进行了项目施工，并工程于2019年9月6日竣工验收合格。2018年12月24日，案涉工程经第三方安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司审计结算，最终结算价为473585元。中科大分别于2016年11月28日、2019年1月31日向桂林地建支付297000元、152885元，计449885元，尚有5%的质保金23700元未付。桂林地建向佳利元公司支付250000元。

一审法院认为，2016年4月8日，中科大与桂林地建就中国科大校医院一到三层空调冷却水管更换工程签订《中国科技大学零星维修改造项目施工合同》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。在履行合同过程中，桂林地建于2016年4月28日又将案涉工程转包给佳利元公司承建，并双方签订《中国科技大学校医院中央空调改造工程协议》，该协议虽有违中科大与桂林地建之间约定不得转包规定，但由于佳利元公司完成的涉案工程已竣工并经验收，中科大对佳利元公司完成的涉案工程质量未提出异议，佳利元公司有权要求桂林地建参照双方签订的《中国科技大学校医院中央空调改造工程协议》给付约定的工程款，并由于桂林地建延误未付，应赔偿佳利元公司自2018年12月25日起工程审计结算后逾期付款的利息损失，并按照银行同期贷款利率计付，符合法律规定，该院予以支持。但对于佳利元公司主张的工程款数额，因总包服务费是承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程发包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用，结合本案案涉工程结算标的及桂林地建所提供的服务，双方协议约定125000元明显过高，该院酌定以按分包的专业工程造价的1.5%付费，即以结算价473585元的1.5%计为7104元计费。桂林地建多收取117896元。另，涉案工程的造价473585元，按佳利元公司与桂林地建约定结算总价下浮25%，则佳利元公司应当获取本案的工程款为355189元，扣除桂林地建已付款250000元，该院确定现桂林地建尚欠佳利元公司工程款105189元及应退还的多收取的总包服务费117896元，计为223085元。对于佳利元公司诉请要求中科大在欠付工程款范围内承担付款责任，因案经查明中科大尚欠案涉工程质保金23700元未付，依据法律规定，中科大只应在该23700元给付范围内对佳利元公司承担付款责任。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、桂林地建于判决生效后十日内支付佳利元公司工程款223085元，并赔偿其逾期付款利息损失（以223085元为基数，自2018年12月25日起，按中国人民银行同期贷款利率为标准，计算至款清息止）；二、中科大在欠付桂林地建工程款23700元范围内对佳利元公司承担给付责任；三、驳回佳利元公司的其他诉讼请求。案件受理费4818元，由佳利元公司负担136元，桂林地建负担4682元。

本案二审期间，双方当事人未提交新证据，对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，关于总包服务费。佳利元公司法定代表人孙元利于2016年4月21日、2016年4月28日分三次向周阳个人转账共计125000元；周阳系案涉工程项目部工作人员，并作为桂林地建委托代理人在《中国科技大学校医院中空调改造工程协议》上签字并加盖了广西桂林地建中科大定点维修单位项目部资料专用章；周阳在桂林地建与中科大的《工程项目结算审核定案表》中代表桂林地建签字，并加盖桂林地建公章。对上述事实，桂林地建予以认可，中科大也当庭陈述“周阳系桂林地建在案涉工程的负责人员，施工期间中科大和监理单位都是与周阳联系”。根据上述事实和当事人的陈述，周阳是桂林地建案涉工程上委托代理人，在施工过程中周阳一直以桂林地建代理人的身份从事相应活动。桂林地建与佳利元公司在《中国科技大学校医院中空调改造工程协议》中未约定总包服务费必须付至桂林地建的公司账户或其他指定账户，故佳利元公司将总包服务费直接汇入桂林地建代理人周阳账户并不违反双方合同约定，周阳的收款行为应系职务行为，该收款行为的后果由桂林地建承担。桂林地建现主张周阳无权代表公司收款没有法律和合同约定，本院予以驳回。一审法院确认桂林地建已收到佳利元公司支付的总包服务费125000元，本院予以确认。

劳务分包是指施工总承包企业、专业承包企业将所承包建设工程中的建筑劳务作业发包给具有劳务分包资质的建筑劳务企业完成的活动，劳务分包的内容或者标的为建设工程施工中的劳务作业部分，而不包含建筑材料主材采购、工程质量及技术管理等。桂林地建与佳利元公司签订的《中国科技大学校医院中空调改造工程协议》约定案涉工程采取包工包料方式，所需材料均由佳利元公司自行采购，故桂林地建与佳利元公司不成立劳务分包合同关系。对桂林地建请求确认与佳利元公司成立劳务分包合同关系的请求，本院予以驳回。一审法院结合工程已竣工验收，中科大对佳利元完成的工程质量未提出异议，认定佳利元公司有权要求桂林地建依约支付工程款，并无不当，本院予以确认

关于桂林地建是否欠付工程款及欠付工程款数额。中科大与桂林地建在《零星维修改造项目施工合同》中约定“结算价为：（工程竣工审计价-工程所用大宗主要材料价格）×（1-25%）＋工程所用大宗主要材料价格佳固定费用（招标人费用）”。桂林地建与佳利元公司在《中国科技大学校医院中空调改造工程协议》约定“工程造价：本工程按实结算，甲方（桂林地建）配合乙方（佳利元公司）与业主单位进行结算，合同最后结算总价下浮25%，为乙方施工费用……”案涉工程由佳利元公司组织施工，于2016年9月6日竣工验收合格。2018年12月24日，案涉工程经第三方安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司审计工程各项费用累计574348元，定额主材费171293.62元，优惠后工程造价为473585.08元【（574348.9元-171293.62元）×（1-25%）＋171293.62元】。安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司审计最终结算价，已经在工程总价基础上优惠25%。前述两份合同均约定最终价款在结算总价的基础上下浮25%，应视为对同一建设工程约定的同一优惠。桂林地建主张应在中科大优惠后的工程结算价基础上再下浮25%，明显不合常理，也不符合行业惯例。故本案中，佳利元公司与桂林地建应按照安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司审计工程造价473585元进行结算。即使按照桂林地建主张不应酌减总包服务费，但佳利元公司实际已经全额支付桂林地建总包服务费125000元，在扣除桂林地建已付款250000元后，本院确定桂林地建尚欠付佳利元公司工程款223585元。因一审法院所判决桂林地建应支付佳利元公司工程款223085元未超出本院认定范围，佳利元公司亦未就一审判决提起上诉，故一审法院判令桂林地建向佳利元公司支付工程款223085元，本院予以维持。

因桂林地建确实存在延误未付工程款的情形，一审法院判令桂林地建赔偿佳利元公司自工程竣工验收之日其逾期付款利息损失，并按照银行同期贷款利率计付，亦无不当，本院予以维持。

综上所述，桂林地建的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4818元，由广西桂林地建建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　怡

审判员　董江宁

审判员　余海兰

二〇二〇年七月三十日

法官助理杜锐

书记员孟成

附相关法条：

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。