***、***劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)浙01民终6159号

上诉人（原审原告）***，男，1956年12月15日出生，汉族，住湖北省英山县。

上诉人（原审原告）***，女，1955年12月8日出生，汉族，住湖北省英山县。

上诉人（原审原告）**，女，1986年7月8日出生，汉族，住湖北省英山县。

上诉人（原审原告）袁某1，男，2010年11月7日出生，汉族，住湖北省英山县。

法定代理人**，系袁某1母亲，身份信息同上。

上诉人（原审原告）袁某2，女，2015年11月1日出生，汉族，住湖北省英山县。

法定代理人**，系袁某2母亲，身份信息同上。

上述五上诉人共同委托诉讼代理人吴国强，上海维熙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）浙江宝恒建设有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇花园里。

法定代表人章忠萍，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人张彬彬，浙江六和律师事务所律师。

上诉人***、***、**、袁某1、袁某2因与被上诉人浙江宝恒建设有限公司（以下简称宝恒公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初10537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2020年8月24日公开开庭进行审理，上诉人***、***、**、袁某1、袁某2的委托代理人吴国强、被上诉人宝恒公司的委托代理人张彬彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，袁胜利系**丈夫，***、***儿子，袁某1、袁某2父亲。杭州市西湖区双浦镇老沙村蓝领公寓项目系由宝恒公司负责承建，其中油漆工程由杨某1分包负责。2018年10月2日，宝恒公司与杭州中驰建筑劳务有限公司（以下简称中驰劳务公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，宝恒公司将案涉工程劳务分包给中驰劳务公司。**、***、***、袁某1、袁某2自述袁胜利自2018年10月8日起进入蓝领公寓项目工地工作，但从杨某1签字认可的承诺书、承诺函、考勤表、工资发放表、流动人口登记表中均没有显示袁胜利的名字。2018年11月12日，袁胜利驾驶杨某1所有的浙Ａ8××××号汽车在萧山地界发生交通事故死亡。2019年6月3日，**申请确认袁胜利与宝恒公司存在劳动关系申请劳动仲裁，2019年11月11日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭西湖劳人仲案（2019）873号仲裁裁决，驳回**的所有申诉请求。**不服于2019年12月2日向原审法院提起诉讼，原审法院向其告知主体存在遗漏。2019年12月9日，**、***、***、袁某1、袁某2申请劳动仲裁，同年12月10日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭西湖劳人仲不（2019）150号通知书，不予受理**、***、***、袁某1、袁某2的申请。**、***、***、袁某1、袁某2不服提起本案诉讼，请求判令：1、确认其直系亲属袁胜利与宝恒公司之间存在劳动关系；2、本案诉讼费用由宝恒公司承担。

原审法院认为，光福、***、**、袁某1、袁某2不服杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会2019年12月10日作出的浙杭西湖劳人仲不（2019）150号不予受理案件通知书，于2019年12月12日向原审法院提起诉讼，符合收到通知书之日起十五日内向法院提起诉讼的法律规定，故光福、***、**、袁某1、袁某2的起诉并未超过起诉时效规定。关于袁胜利与宝恒公司之间是否存在劳动关系。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位和劳动者没有签订劳动合同，但同时具备（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体地位；（2）用人单位依法制定的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等情形的，劳动关系成立。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，光福、***、**、袁某1、袁某2提供了工友证人证言拟证明袁胜利在案涉项目上工作，但宝恒公司提供了考勤表、工资表、承诺书等均有杨某1签字确认，其上没有袁胜利的名字。故光福、***、**、袁某1、袁某2仅提供证人证言不足以证明袁胜利与宝恒公司存在劳动关系。退一步讲，即使袁胜利在案涉项目上工作，亦不等同于袁胜利与宝恒公司存在劳动关系，光福、***、**、袁某1、袁某2也应提供充分证据证明袁胜利与宝恒公司之间符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中成立事实劳动关系的三个条件。综上，光福、***、**、袁某1、袁某2要求确认袁胜利与宝恒公司之间存在劳动关系的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回***、***、**、袁某1、袁某2的诉讼请求。本案免收案件受理费。

宣判后，***、***、**、袁某1、袁某2不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。袁胜利自2018年10月8日起在宝恒公司的蓝领公寓项目工地担任油漆组驾驶员兼材料管理员等，主要归油漆工程组负责人杨某1管理。袁胜利的工友胡守中、杨远祥等证人证言均可以证明。案涉工地有数百人，工人绝非被上诉人提供的考勤表、工资表、承诺书上的几十人，还有众多未被列出的建筑工人，其中包括袁胜利，这从上述证人证言中可以体现。二、一审适用法律错误。工友的证言是确认劳动关系的重要证据，根据劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，工友的证人证言可以作为证据，认定袁胜利在宝恒公司工作，双方可以存在劳动关系。确定劳动关系的三个要件在本案中已经成就，即袁胜利和宝恒公司符合劳动关系主体资格、袁胜利提供的劳动是宝恒公司业务的组成部分、袁胜利遵守宝恒公司工地规章制度并受油漆工程负责人杨某1管理，杨某1不在工地时受宝恒公司其他经理管理、宝恒公司按照杨某1制作的工资清单支付工资，故双方劳动关系成立。宝恒公司依法至少承担用工主体责任，则可认定具备劳动关系。即便袁胜利系受杨某1个人雇佣，根据上述通知第四条规定，宝恒公司应承担用工主体责任，即作为袁胜利的用人单位，双方成立劳动关系。综上，五上诉人请求二审法院撤销原判，依法改判确认袁胜利与宝恒公司之间存在劳动关系，本案诉讼费由被上诉人宝恒公司负担。

被上诉人宝恒公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。2018年10月2日，宝恒公司与杭州中驰劳务建设有限公司签署《建设工程劳务分包合同》，宝恒公司将案涉工程劳务分包给了杭州中驰劳务建设有限公司。袁胜利费工程施工人员，从未参与施工，为提供其从宝恒公司领取薪资的依据，也未出现在项目现场制作的11月薪资发放名单中，上诉人未有效举证袁胜利在案涉工程施工，事实上袁胜利系杨某1聘请的司机，非施工人员，与杨某1存在劳动关系。用人单位和劳动者存在建立劳动关系的合意并签署劳动合同，劳动者也按照协议约定提供劳动的情况下才能被认定劳动关系，袁胜利不符合与宝恒公司建立劳动关系的要件。综上，被上诉人宝恒公司请求二审法院驳回上诉、维持原判。

上诉人***、***、**、袁某1、袁某2在二审期间向本院提交以下证据材料：1、申请法庭责令被上诉人提交涉案由杨某1制作的2018年10月工资发放表及考勤表；2、证人杨某1、杨某2（工友）出庭作证的证言各一份，拟证明袁胜利在被上诉人工地干活，受被上诉人项目经理管理。

被上诉人宝恒公司在二审期间未向本院提交新证据。

对上诉人***、***、**、袁某1、袁某2在二审举证期限内提交的证据材料，被上诉人宝恒公司认为：证据1不属于二审新证据，袁胜利于11月12日发生案涉事故，宝恒公司已提交11、12月的相关材料，10月的无需提交；证据2亦不属于二审新证据，在保留意见基础上对两份证人证言的三性均有异议，杨某1系案涉袁胜利的实际用工人，杨某1与袁胜利实际发生关系，与被上诉人无关，杨某1出庭作证是为了将矛盾引向被上诉人，所以证人证言不具有合法性，杨某2系同一案由的另案原告，与袁胜利家属在案涉事故发生后，在杨某1策划下起诉宝恒公司，因此其证人身份不具有客观性，其证人证言的合法性、关某不能采纳，杨某2刚作证称其不知道自己在另案起诉了宝恒公司，但该案已经在西湖区人民法院7月开过庭了，作为原告不知道自己起诉宝恒公司，有在杨某1策划下虚假诉讼的嫌疑。本院认为，证据1不属于法院调查取证范围；证据2，两位证人均陈述袁胜利系杨某1叫至案涉工地，袁胜利系受杨某1指示开车接送工人，该陈述与上诉人陈述相一致，本院予以确认，对于杨某1是否存在其他工作内容以及受谁日常管理等问题，两位证人陈述不一，本院不予采信。

本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。另查明，袁胜利系杨某1叫至案涉蓝领公寓项目工地工作，袁胜利系受杨某1指示开车接送工人。

本院认为，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，本案***、***、**、袁某1、袁某2主张袁胜利与宝恒公司之间存在劳动关系，应由***、***、**、袁某1、袁某2承担举证责任。根据***、***、**、袁某1、袁某2的自述以及提交的证人证言，能够证明袁胜利系杨某1叫至案涉工地并受杨某1指示开杨某1的车接送工人，且杨某1陈述所接送的工人均系其叫来干活的人，而袁胜利是否受宝恒公司管理、是否在工地从事宝恒公司工程组成部分的工作等，证人陈述不一，并结合宝恒公司一审提交的杨某1签字确认的2018年11月、12月考勤表、工资表、承诺书上均没有袁胜利的名字的事实，***、***、**、袁某1、袁某2的举证不足以认定袁胜利与宝恒公司之间符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中成立事实劳动关系的条件，对***、***、**、袁某1、袁某2要求确认袁胜利与宝恒公司之间存在劳动关系的主张本院不予支持。综上，***、***、**、袁某1、袁某2的上诉主张不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***、***、**、袁某1、袁某2负担。

本判决为终审判决。

审判员　王　亮

二〇二〇年八月二十六日

书记员　万丹丹