福建中巡建设有限公司、**魁等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省诏安县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽0624民初1594号 原告：**魁，男，汉族，1974年2月13日出生，工程师，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：***，福建浩学律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，福建浩学律师事务所实习律师。 被告：诏安县梅岭镇腊州村村民委员会，住所地诏安县梅岭镇腊州村，统一社会信用代码54350624793777505A。 负责人：***，诏安县梅岭镇腊州村村民委员会主任。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所实习律师。 被告：福建艺龙环境建设有限公司，住所地福建省漳州市高新区西桥街道南星村上街社358号，统一社会信用代码91350600096221755B。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建协兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建协兴律师事务所实习律师。 第三人：***，男，汉族，1969年10月8日生，户籍地：漳州市芗城区，现住福建省漳州市芗城区。 第三人：福建中巡建设有限公司，住所地福建省宁德市周宁县狮城镇桥南街2号三层，统一社会信用代码913509243376191409。 法定代表人：***。 原告**魁与被告诏安县梅岭镇腊州村村民委员会（以下简称腊州村委会）、福建艺龙环境建设有限公司（以下简称艺龙公司），第三人***、第三人福建中巡建设有限公司（以下简称中巡公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年2月18日作出（2020）闽0624民初784号民事判决,原告**魁、被告艺龙公司不服该判决，向漳州市中级人民法院提起上诉,漳州市中级人民法院于2021年6月28日作出（2021）闽06民终1529号裁定，将案件发回本院重审。本院于2021年7月5日立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**魁及其委托诉讼代理人***，被告腊州村委会的委托诉讼代理人***、***，被告艺龙公司的委托诉讼代理人***，第三人***到庭参加诉讼，第三人中巡公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**魁起诉要求判决：1.判令艺龙公司向**魁支付工程款559846.05元及利息；2.艺龙公司赔偿**魁停工期间的损失485900元及利息；3.艺龙公司立即返还**魁垫付的招标代理服务费18950元；4.腊州村委会承担上述第1、2、3***支付的利息，以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自第一次起诉之日计算至实际清偿之日；5.腊州村委会对上述1、2、3、4项在交付工程款的范围内承担连带责任；6.腊州村委会、艺龙公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。事实与理由：2018年12月29日，腊州村委会作为建设单位与艺龙公司签署《诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程建设工程施工合同》，将诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程发包给艺龙公司，***公司将上述案涉项目交由**魁及第三人的合伙体施工，**魁及第三人的合伙体作为本项目的实际施工人，并与艺龙公司签订《工程内部承包施工合同》。**魁及第三人的合伙体以厦门市景诚建设有限公司的名义与艺龙公司签订《机械设备租赁协议书》、《建设工程材料供应合同》，以漳州市信德劳务服务有限公司的名义与艺龙公司签订《施工劳务合同》。**魁及第三人的合伙体作为案涉项目的实际施工人，于2018年12月26日进场施工，分别于2019年1月15日、2019年5月22日向艺龙公司、腊州村委会、监理公司提交工程款支付申请表，对已完进度进行确认总价为923300元，艺龙公司已支付了363453.95元，**559846.05元未支付。后由于腊州村委会对案涉项目原设计方案进行重大变更，变更幅度达到原设计图的70％，2019年5月底，腊州村委会通知**魁及第三人的合伙体暂停施工。2019年10月腊州村委会正式启动规划设计重大变更，至2020年1月8日才正式完成规划设计，导致现在的需施工的标的大幅变更，与之前合同约定的施工时间点己推迟了七个月，这个持续时间与原合同约定的施工工期大致相当（即因业主方自身的原因造成了工期延误达100％)，暂停施工期间**魁仍需投入人力物力以维持工地现场，现场人员和机械设备继续留守，为此支付管理人员及农民工工资共计175100元，现场机械台班费共计310800元，导致本项目施工成本的大额增加；同时，由于腊州村委会对案涉项目工地拆迁不力，直至2019年12月3日才全部完成拆迁，导致**魁合伙体工作面无法连续，现场施工进度受阻，增加施工推进难度。并且，在整个施工过程中，艺龙公司未尽到管理责任，项目经理从未到过现场。综上，艺龙公司尚未支付**魁已完成工程量的工程款共计536373.5元，因停工给**魁造成的损失共计485900元，垫付招标代理服务费共计18950元。腊州村委会应当在欠付工程款的范围内承担连带责任，请求法院支持**魁诉讼请求。 艺龙公司辩称，一、**魁主***公司应支付其已完成工程量的工程款559846.05元不能成立,艺龙公司在申请工程进度款会预估业主拨款时可达到的工程量，提前将这部分尚未施工的工程量列为已完成的工程量申请工程款，《工程款支付申请表》和附件所列完成工程量清单并非实际完成的工程量；二、**魁主张的工程款之外的其他索赔金额没有事实和法律依据，不能成立。综上，请求法院驳回**魁不合理的诉讼请求。 腊州村委会辩称，同意艺龙公司的答辩意见，此外本案工程款尚未结算，所以不存在**支付的情况。腊州村委会与**魁不存在法律关系，没有支付**利息的存在。腊州村委会已全部付还给艺龙公司全部工程款，不存在连带责任，请求驳回**魁对腊州村委会的诉讼请求。 ***述称，**魁索赔金额中安装部分是***做的，请求分开计算。 中巡公司述称，腊州村委会与中巡公司签订的合同涉及的是诏安县梅岭镇腊州村渔村综合广场景观工程，项目已竣工验收，腊州村委会与中巡公司已经结算，本案涉及的是诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程，与中巡公司不具有关联性。 **魁为证明其主张，提供证据如下：ａ1《诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程建设工程施工合同》（协议书部分）、ａ2《工程内部承包施工合同书》、ａ3《机械设备租赁协议书》、ａ4《建设工程材料供应合同》和ａ5《工程施工劳务合同》，欲证明**魁为案涉腊州村渔村公园景观工程的实际施工人的事实；ａ6《工程施工阶段报告》、ａ7“腊州新村建设团微信群”聊天记录截图，欲证明**魁为案涉腊州村渔村公园景观工程的实际施工人，腊州村委会于2019年10月25日启动变更规划设计方案，至2020年1月完成设计变更，并至2019年12月3日才完成项目现场湖体上民房的拆除工作的事实；ａ8《工程款支付申请表》（编号：×××01，公园项目第一次申请）和ａ9《工程款支付申请表》（编号：×××02，公园项目第二次申请），欲证明经各方确认的案涉项目已完成部分工程款为923300元的事实；ａ10证明书（许两武）、身份证复印件（许两武）、ａ11现场机械设备使用结算单、ａ12微信聊天记录、ａ13《收条》及工资表、和《农民工工资支付花名册》、ａ14停工损失明细表，欲证明停工期间，**魁共计损失485900元的事实；ａ15付款申请书，欲证明艺龙公司于2019年7月11日支付给**魁的23472.55元是**魁作为实际施工人已开具成本发票给艺龙公司后的退税款，不能作为**魁工程款收入的一部分的事实；ａ16诏安县梅岭镇腊洲村渔村公园土方计算图（原件），欲证明该部分工程量事实；ａ17《诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程预算总价书》（原件），欲证明该项目应根据预算计费14506元的事实；ａ18照片两张，欲证明施工现场遗留成品花岗岩石板，有芝麻灰花岗岩150平方米，300×300×40芝麻灰花岗岩100平方米，根据案涉项目的预算总造价书，每平方米145元，遗留部分合计36250元的事实。 艺龙公司质证，证据a1真实性没有异议；证据a2真实性没有异议，合法性有异议，证明内容不能证明艺龙公司与**魁的真实意思表示，当时***不是法定代表人也不是股东；证据a3、证据a4、证据a5真实性无法确认；证据a6没有异议；证据a7真实性无法确认，证据a8、a9表面真实性没有异议，但记载内容有异议，在答辩状已陈述是为了提前申请拨付非实际已完工的工程量；证据a11真实性、合法性、关联性有异议，供应单位**，使用单位是**魁签字，但该供应公司中***占股60%原告占股40%，极有可能造假；证据a12聊天记录无法证明是业主造成**魁损失，**魁的合同是无效的，应以实际施工来支付款项，而非合同；证据a13、a14真实性有异议；证据a15真实性、合法性、关联性都有异议，这是**魁单方制作，没有签名；证据a16无法确认；证据a17真实性***村委会确认，**魁要证明内容有异议，项目完工程度，应由有资质的机构鉴定；证据a18照片两张，真实性有异议，照片来源、拍摄地点未经各方当事人、监理机构确认，均不予认可。 腊州村委会质证，第一组证据，证据a1中真实性、合法性、关联性有异议，承包人是艺龙公司；证据a2真实性无法确认；证据a3、a4、a5真实性无法确认，与本案无关；证据a6、a7真实性无法确认；证据a8、a9的质证意见与艺龙公司一致；证据a11真实性、合法性、关联性有异议，供应单位**，使用单位是**魁签字，但该供应公司中***占股60%**魁占股40%，极有可能造假无法确认其租用时间、地点，该结算单无法确认是到腊州村使用，**魁如果有租用该设备，应提供收费票据；证据a12聊天记录无法确认是腊州村委会原因造成误工延期；证据a13、14真实性有异议；证据a15不知情；证据a16为预算图，不能作为实际完成工程量的造价，所以才由鉴定机构鉴定；证据a17、a18真实性、合法性、关联性无法确认，本案审理的是已完成工程量价款，该产品用不完可载回。 ***质证，***不认识***，聊天内容无法确认，新补充的证据a15-a18无法确认，**魁与其的聊天记录是真实的，其余不清楚。 艺龙公司为证明其抗辩主张，提供证据如下：b1建设工程结算审核意见通知书，欲证明该部分实际施工为红砖砌筑，与**单红砖砌筑后再以仿古红砖作为饰面和30mm芝麻灰火烧面压顶不同的事实；b2现场照片，欲证明该部分由于**魁工序错误导致返工，不应计工程量。 **魁质证，上述证据是艺龙公司单方委托的结算审核，应委托有资质的第三方出具鉴定意见为准。 腊州村委会质证，上述证据是艺龙公司委托有资质的公司制作，符合实际情况。 ***质证，上述证据无法确认。 腊州村委会为证明其主张，提供证据如下：c1鉴定费发票，欲证明本案鉴定费是腊州村委会预支付的事实。 **魁质证认为，对腊州村提供的证据的真实性没有异议,但鉴定机构的鉴定流程存在问题。 艺龙公司、***均对证据c1的真实性没有异议。 本案诉讼过程中，为查清事实，本院依腊州村委会的申请，依照规定摇号确定并经本院委托，福建众亿工程项目管理有限公司对讼争工程的工程造价进行鉴定，其于2020年11月30日作出鉴定意见书（初稿），鉴定意见如下：1.现场施工已完成造价部分的鉴定造价为661596.93元；2.争议造价部分：（1）种植土回填工程量5500m3，鉴定造价为143104.4元；（2）种植土回填工程量1620.83m3，鉴定造价为42172.34元。福建众亿工程项目管理有限公司作出工程造价鉴定意见初稿后,本院在重审过程中，限期双方当事人提出异议。经双方当事人异议,福建众亿工程项目管理有限公司对初稿部分内容进行调整后,于20202年3月24日作出闽众鉴2022第（002）号《工程造价鉴定意见书》,鉴定意见如下：1.现场施工已完成造价部分的鉴定造价为648832.47元；2.争议造价部分：（1）种植土回填工程量5500m3，鉴定造价为143104.4元；（2）种植土回填工程量1620.83m3，鉴定造价为42172.34元。庭审中，本院出示该鉴定意见书。 **魁提出如下质证意见：首先，本案第一次一审时双方均已举证确是发包人未及时完成房屋拆迁和整体设计方案发生重大变更，导致项目停工无法按原招标方案实施下去，因此项目未完工的责任不在**魁，本次鉴定遗漏鉴定已付款的材料设备等物品的金额、临时设施的摊销费用、签证、索赔以及其他应支付的费用、撤离现场及遣散人员的费用、发包人违约给承包人造成的实际损失和其他应由发包人承担的费用。 其次，鉴定意见书中具体问题如下：1.实体工程依据腊州村委会委托第三方测绘机构（漳州中贯测绘有限公司）出具《诏安县梅岭镇腊洲村渔村公园土方计算图》所示：本土方总填方量11585.7立方米，总挖方量1.1立方米。按工程款支付申请表①种植土回填项目一A所示5500立方米，和②种植土回填项目一B所示1620立方米，均为**魁方施工事实，还应补足差额4465.7立方米部分，差额部分费用126200元，该部分应予计取；2.现场遗留成品花岗岩石板材费用36250元；3.鉴定范围除工程实体外，还应计取发生的单价措施项目费14506元；4.停工之后工地现场需要工人留守，理应由二被告赔偿**魁停工期间损失，留守人员工资127400元；5.《机械设备租赁协议书》第4.1条款约定，从2018年12月29日为本次设备租赁的计费开始时间，如果设备到达工地后承租方仍不开工，租赁时间照常计算等约定，被告应履行给付机械租赁费的义务。理应由被告赔偿**魁期间损失，停滞机械费用435120元；6.招标代理服务费属于其他应由发包人承担的费用，**魁主张退还前期垫付的招标代理费18950元；7.业主单位存在严重违约行为，应向**魁赔偿损失，损失赔偿额应当包括预期可得利益42085元；8.艺龙公司于2019年7月11日支付给**魁23472.55元，是**魁作为实际施工人，已开具成本发票给艺龙公司后的退税款，不能作为**魁工程款收入的一部分。 最后，原鉴定报告遗留了《分部分项工程量清单综合单价分析表》这张重要的表格，应参照业主单位出具的***项目管理有限公司造价工程**立新编制的《诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程预算总价书》中同等的预算水平进行编制，还应按综合编制：如招标代理服务费等规费、因工期延误造成现场人员工资损失和租赁机械设备的进出场费和停置损失。主要鉴定依据材料还应包括：2018年12月23日艺龙公司与业主单位签定的《建设工程施工合同》、2018年12月29日个人以厦门市景诚建设有限公司名义与艺龙公司签定的《机械设备租赁协议书》、2018年12月29日个人以漳州市信德劳务服务有限公司名义与艺龙公司签定的《施工劳务合同》、2018年09月30日业主单位出具的***项目管理有限公司造价工程**立新编制的《诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程预算总价书》、2019年12月10日，艺龙公司发出的《工程施工阶段报告》等相关文件资料。 艺龙公司与腊州村委会对鉴定意见均发表质证意见如下：1.050201001011项园路因**魁施工时工序出错导致的返工，属于**魁的责任不应计量；2.项目编码050201001012的园路面积实际为95平方米，并非131.75平方米；并且**魁施工时工序出错导致的返工，属于**魁的责任不应计量；3.项目编码050201003002的路牙铺设实际长度仅为94.52米，并非780.7米；并且因**魁施工时工序出错导致的返工，属于**魁的责任不应计量；4.该工程竣工后，业主和施工单位委托第三方进行结算审核，第三方到现场勘查时发现，**单是红砖砌筑后再以仿古红砖作为饰面和30mm芝麻灰火烧面压顶，但实际施工仅是红砖砌筑。鉴定机构未发现而按清单计算，明显错误，花池实际造价的综合单价为14.3元/m2计算。 ***对鉴定意见无异议。 庭审中，本院向当事人出示针对诏安县腊州村委会对上述鉴定意见书（初稿）质证回复、对闽众鉴2020第（37）号《工程造价鉴定意见书（初稿）》的质证意见反馈的回复、闽众鉴2022第（002）号工程造价鉴定意见书、鉴定费发票、原审一审2020年10月30日11时00分至12时15分笔录、原审部分证据，听取各方当事人意见，各方当事人质证意见对本院出示证据的真实性均无异议。 对于上述证据,本院结合当事人陈述及各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系综合予以认证，并认定事实如下： 2018年12月29日，腊州村委会与艺龙公司签订《诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程建设工程施工合同》，约定腊州村委会的“诏安县梅岭镇渔村公园景观工程”由艺龙公司承建，合同约定：工期180天；签约合同价为1756685.67元，在第2节（专用合同条款）1.13中关于工程量清单错误的修正问题，其中合同约定“出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：本招标工程实行固定单价加风险包干合同方式，结算时按实际已完成合格工程量结算为准。”10.8暂列金额中约定“本工程所发生招标代理服务等费用，按实发生（以代理公司开具发票为准），先由承包人垫付，最终由发包人承担。”在关于进度款支付方式和时间上，合同约定工程进度款的支付比例为80%，项目完工后支付至合同价款的85%。此外，艺龙公司与施工方**魁、***签订《施工承包合同书》，由**魁与***承担诏安县梅岭镇渔村公园景观工程，该合同约定有“全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同书及内部承包施工合同书条款。”等内容。艺龙公司还与厦门市景城建设有限公司签订了《机械设备租赁合同》和《建设工程材料供应合同》，**魁均在该合同的厦门市景城建设有限公司公章下的负责人处签字。后安县梅岭镇渔村公园景观工程由**魁方实际施工。期间，艺龙公司按**魁指定支付给厦门市景诚建设有限公司透水砖和水泥砼材料款和机械费等计207335元，支付给漳州市信德劳务服务有限公司劳务费97578.95元。艺龙公司支付给**魁采购苗木款58540元，并2019年7月11日支付给**魁23472.55元，以上合计支付的金额为386926.5元。2020年7月29日，腊州村委会申请对诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程的施工实际工程量及预算总价进行鉴定，本院根据摇号结果，选取并委托福建众亿工程项目管理有限公司对本案讼争工程造价进行鉴定，该公司于2020年11月30日作出鉴定意见书（初稿），鉴定意见为：1.现场施工已完成造价部分的鉴定造价为661596.93元；2.争议造价部分：（1）种植土回填工程量5500m3，鉴定造价为143104.4元；（2）种植土回填工程量1620.83m3，鉴定造价为42172.34元。福建众亿工程项目管理有限公司作出工程造价鉴定意见初稿后,本院在重审过程中，限期双方当事人提出异议。经双方当事人异议,福建众亿工程项目管理有限公司对初稿部分内容进行调整后,于20202年3月24日作出闽众鉴2022第（002）号《工程造价鉴定意见书》,鉴定意见如下：1.现场施工已完成造价部分的鉴定造价为648832.47元；2.争议造价部分：（1）种植土回填工程量5500m3，鉴定造价为143104.4元；（2）种植土回填工程量1620.83m3，鉴定造价为42172.34元。腊州村委会垫付鉴定费17200元。 综上所述，本院认为，腊州村委会与艺龙公司签订《诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程建设工程施工合同》，艺龙公司系本案讼争工程的承建人，腊州村委会系发包人。艺龙公司与施工方**魁、***签订的《施工承包合同书》中约定由**魁与***承包诏安县梅岭镇渔村公园景观工程，合同中第二条“承包方式”中约定有“（乙方）全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同书及内部承包施工合同书条款。”等内容，可见，艺龙公司将其从腊州村委会承包的诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程转包给**魁与***，违反了法律的效力性强制性规定，故《施工承包合同书》为无效合同，**魁为本案的实际施工人。根据《合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”虽然《施工承包合同书》无效，但并不影响《诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程建设工程施工合同》结算条款的依据及合同关于工程进度款的支付比例为80%的约定。《工程造价鉴定意见书》是本院依据当事人申请，依据法定程序选定的具有相应资质的鉴定机构出具的专业意见，且已经当事人质证，合法、有效，可以作为本案定案依据。本案讼争工程种植土回（换）填的数量以5500m3计，该部分的工程造价为143104.4元，该部分工程造价加上其他现场施工已完成造价部分的鉴定造价648832.47元，合计**魁已完成工程的工程款为791936.87元，该金额乘以支付比例80%为633549.5元，扣除艺龙公司已支付的386926.5元工程款，艺龙公司还应支付的工程款为246623元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，腊州村委会应当在欠付的建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因**魁未能及时收到工程款，艺龙公司、腊州村委会还应自本案第一次起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，向**魁支付利息。关于**魁主张的因变更设计导致的停工损失等，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于是否应当返还咨询费的问题，因《诏安县梅岭镇渔村公园景观工程建设工程施工合同》约定“本工程所发生招标代理服务等费用，按实发生（以代理公司开具发票为准），先由承包人垫付，最终由发包人承担。在竣工结算时，由有权机构审核确认后支付。”因此，**魁先行垫付的18950元，根据合同约定，该笔招标代理服务费应在验收后一并支付。关于***主张**魁索赔金额中安装部分系其完成，请求分开计算的主张，本院不予支持，***可另案主张权利。中巡公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 一、福建艺龙环境建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付**魁工程款246623元及利息（自第一次起诉之日至清偿全部款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算），并由诏安县梅岭镇腊州村村民委员会应在欠付工程款范围内对**魁承担责任； 二、驳回**魁其他诉讼请求。 本案案件受理费14382元，由福建艺龙环境建设有限公司负担5000元，**魁负担9382元。财产保全申请费5000元，由福建艺龙环境建设有限公司负担1107元，**魁负担3893元。鉴定费17200元，由福建艺龙环境建设有限公司负担，并直接支付给垫付人诏安县梅岭镇腊州村村民委员。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年六月二十七日 书　记　员　　*** 附注： 执行申请提示 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。