某某等与某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民事判决书 （2021）京01民终1498号 上诉人（原审被告）：***，男，1984年11月4日出生。 委托诉讼代理人：***，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1981年4月3日出生。 委托诉讼代理人：***，北京市信***事务所律师。 原审被告：河南省新兴建筑劳务有限公司，住所地河南省安阳市北关区东风路香榭丽舍7号楼1**9层西户。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告河南省新兴建筑劳务有限公司（以下简称河南新兴劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初54889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回***的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院认定***与***在涉案分包工程的单价上未达成一致意见是错误的，不符合常理。***不可能在未对工程单价进行约定的情况下就进场施工。***曾分包给***过其他工程，双方结算单价为12.5元/㎡，***再从***处承包工程的单价也与此前的单价相差不大。***一审主张14元/㎡的单价符合常理。2.2017年3月19日，双方已经对涉案工程进行了核算，***向***支付了剩余工程款，***未对此提出异议，但此后***单方反悔，怂恿工人对***进行投诉，***在海淀区劳动监察大队的要求下签订了《协议书》，但该协议书并不说明***认可***主张的争议事项。3.一审认定“BRB施工及2-5层吊顶上施工面积不在总面积9646.55㎡”，错误分配举证责任，认定事实错误。***的《关于海淀区学院南路62号院精装修工程施工部位和工序的说明》是其单方提供的，与实际施工情况不符，该问题也不在2017年4月24日《协议书》中的争议项内。4.根据鉴定机构出具的意见，双方对窗帘盒面积和石膏板封堵施工面积存在争议，鉴定机构也无法确定实际施工面积，该部分完全可以通过现场勘验测量的方式确定实际施工面积，一审法院直接按照***主张的施工面积认定，没有任何事实与法律依据。5.***主张的争议项目中没有窗帘盒二次施工的项目，故应由其举证其对窗帘盒进行了二次施工。6.一审认定施工机具费、社会保险费、脚手架拆搭费用均应当由***支付给***，没有考虑到我国建筑行业的客观实际情况和交易习惯，明显认定事实错误，判决明显不当。***在2016年3月15日已经组织进场施工，并搭好了脚手架，***后来才开始施工，按常理不可能工具、设备是***提供的。另外鉴定意见书中注明脚手架搭建费用适用于3.6米以上，层高4.5米以内的施工，但***的涂刷高度为2.8米，不需要搭脚手架。***的工人是农民工，不存在社会保险支出，其不应因合同无效而额外获益。***已为工程项目投保了团体意外伤害保险，承担了农民工的保险费用。7.一审法院和鉴定机构在有条件可以查明***实际施工面积的情况下，不去现场勘验测量，不审查施工图纸，直接根据***提供的《关于海淀区学院南路62号院精装修工程施工部位和工序的说明》认定施工面积，明显有失客观，对***显失公平。8.***向鉴定机构提供的施工工序与本案工程的实际施工工序不符，据此确定的劳务费是错误的。***负责施工的墙面不需要进行基层处理和石膏找平，***和北京城建深港建筑装饰工程有限公司（以下简称深港公司）签订的施工合同中也是不包括这些工序的。从***与深港公司约定的施工单价来看，如果按***所述的施工工序，***是赔钱的，从反面说明*****的施工工序是与实际施工情况不符。 ***辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由。《协议书》可以体现双方对于160950元以外的部分存在争议，***对***手写的结算单有异议，未在上签字。在鉴定过程中，***提交《关于海淀区学院南路62号院精装修工程施工部位和工序的说明》， BRB施工及2-5层吊顶上施工面积不在总面积9646.55㎡，***未就此在质证意见中提出异议。关于窗帘盒面积的问题，***主张宽度按0.4米计算，但最窄处宽度即超过0.4米，***主张平均按0.8米计算，***在一审中未提出现场看颜的要求，也未对鉴定程序和结论提出异议。关于柱加宽面积问题，***认可了9646㎡施工面积，如依其所述柱子面积仅60㎡，则总面积不足9646㎡，前后矛盾。***认可窗帘盒重新施工的事实，但未就其主张的另找他人施工提供证据。***施工所用工具是其自带的。***提供的脚手架须拆搭后才能使用，故***应承担脚手架拆搭费。根据行规，社保费应包含在人工费单价内。***在一审中未对鉴定意见及程序提出异议，也未申请重新鉴定。***提供的工序与实际施工工序是相符的。 河南新兴劳务公司辩称，同意***的上诉请求。河南新兴劳务公司不应承担责任。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判决河南新兴劳务公司与***连带共同给付工程款163 516.40元，并自2014年3月20日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；2.本案的诉讼费用由河南新兴劳务公司与***承担。 一审法院认定事实：***与河南新兴劳务公司之间系工程挂靠关系。2016年3月，***以河南新兴劳务公司名义，从深港公司处承包了学院南路62号科研楼项目精装修分包工程的劳务工程施工。后***另将上述工程中部分劳务工程交由***施工，***组织人员对该部分劳务工程实施了施工。经一审法院询问，***表示知道***与河南新兴劳务公司之间系挂靠关系。 工程完工后，***与***就完工工程进行过核算，***就部分无争议工程于2017年3月19日向***支付工程劳务费160 950元，双方就其余部分工程存在争议，未能达成一致意见。后经海淀区劳动监察大队调处，双方于2017年4月24日签订《协议书》，内容为：“甲方：***、乙方：***。地点：海淀区农科院南门北下关办事处三层第一会议室。甲乙双方就学院南路62号院二至五层油工施工的内容达成协议如下：一、无争议项：l、***已付***160 950元。二、争议项：按双方结算单为依据（后附结算单复印件）。l、涂料项：单价有异议，面积无异议；2.窗帘盒：数量947米无异议，单价有异议；3.窗边收口：数量无异议，单价有异议；4.日工：28工日×215元，无异议；5.晚上加班：2000元。***要求300×8＝2400元差400元，***认为加班时间不足，以2000元计算。三、其它争议：***提出如下争议：1.BRB施工面积未计算：***：结算单以展开面积计算，已包含在涂料，9646.55㎡项目内。2.窗户之间的墙面约1000㎡的石膏找平，未计算在结算单中。***：此数量已在9646.55㎡范围内。4.门口阳角石膏找方正，约10多个。***：油工施工份内事项。5.零工未计算在内（零工计算见附件）。***认为：以上工作为***油工施工过程的份内工作。四、***提供的本工程计价依据：以去年在内蒙古、蒙古包工地的结算单价为依据。（***对蒙古包的结算单价无异议，且双方已结算完成）。原单价为12.5元／㎡。（见附件）。***认为：在本工地中午饭需自理，并有交通费支出。故14元/㎡还存在争议。五、本协议书一式五份：一份留于***，一份留于***，一份留于城建深港公司，一份留于海淀区劳动监察大队，一份留于海淀区北下关街道劳动科。双方均同意对以上存在争议的事项，通过司法程序解决。” 另查，***曾于2017年以劳务合同纠纷将河南新兴劳务公司、***诉至一审法院，要求支付其工程劳务费等，后经依法审理，一审认定***与***或河南新兴劳务公司并非劳务合同关系，判决驳回了***的全部诉讼请求。***起诉本案后，虽经一审法院主持调解，双方当事人就工程劳务费仍无法达成一致意见。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 本案审理中，***就上述争议的劳务分包工程向一审法院申请造价鉴定，一审法院委托北京中兴恒信工程造价咨询有限公司（以下简称造价公司）进行了鉴定，该公司出具的《工程造价鉴定意见书》中鉴定意见为：“经鉴定评估，按照《关于海淀区学院南路62号院精装修工程施工部位和工序的说明》中对9646.55㎡按部位拆分后鉴定评估造价为288 966. 33元（包含9646.55㎡施工、窗帘盒947米施工、协议书中双方无异议日工费），其中人工费为245 698.86元；施工机具费7890. 87元（电动工具、电缆线、手使工具费用）；社会保险费35 376.6元。争议项鉴定造价为35 500.07元，其中人工费为30 007.36元；施工机具费1063.62元（电动工具、电缆线、手使工具费用）；社会保险费4429. 09元。”其中“鉴定分析”内容为：“依据原被告双方签订的协议书，原告施工面积总量9646. 55㎡双方均认可。对施工结算单价有争议。原告《关于海淀区学院南路62号院精装修工程施工部位和工序的说明》中将9646.55㎡的工程量按施工部位、施工程序的不同进行拆分，除争议的‘BRB施工面积210㎡和2-5层吊顶上墙面腻子300㎡’外，其拆分施工面积总和为9646.55㎡，因此我公司根据拆分工程量进行造价评估。依据双方签订的协议书、《关于海淀区学院南路62号院精装修工程施工部位和工序的说明》《关于***提供的<关于海淀区学院南路62号院精修工程施工部位和工序说明>的质证意见》，双方对BRB施工面积210㎡和2-5层吊项上墙面刮腻子300㎡有争议。原告提供的《海淀区学院南路62号院精装修工程施工部位和工序的说明》中说明施工中使用的电动工具、电缆线、手使用的工具均为原告提供，被告***提供的质证意见对原告提供的电动工具、电缆线不认可。原告提供《关于海淀区学院62号院精装修工程施工部位和工序的说明》第一项中刮三遍腻子，被告***提供质证意见对此不认可，我公司将其中一遍腻子列为争议项。原告提供的《关于海淀区学院南路62号院精装修工程施工部位和工序的说明》中第五项中卫生间成活后重新施工，被告***提供的质证意见对此不认可，我公司将重新施工列为争议项。原告提供《关于海淀区学院南路62号院精装修工施工部位和工序说明》中第九项窗帘盒成活后约有200米被水冲泡重新施工，被告***提供的质证意见对此不认可，我公司将此列为争议项。被告***质证意见对《关于海淀区学院南路62号院精装修工程施工部位和工序的说明》中十一项有异议。我公司对十一项未计算费用。本案为清包工施工，双方无约定费用单价，原告提供了施工工序说明，被告***在质证意见中也认为原告提供的施工工序属于油工的施工范围。我公司依据施工工序说明及行业计算规则及《北京市建设工程预算定额》(2012)进行定额组价，按照施工当期《北京工程造价信息》中人工单价计算定额人工费，并计算了施工机具费。按照行业惯例一般不要求施工方提供税票，因此造价鉴定中未计算税金。对双方争议项目，进行独立项评估造价。” 因***对该鉴定意见提出异议，造价公司对此进行了书面回复（以下简称回复意见），主要内容为：“一、关于粉刷石膏找平层问题：被告在异议书中对鉴定意见书的概预算表中序号为2、5、8、9、13、16、23、35的内容提出了异议，认为粉刷石膏找平层非原告施工；可是，在被告提供的《关于对***提供的《关于海淀区学院南路62号院精装修工程施工部位和工序说明》的质证意见》（以下简称质证意见）的“二、2、(2)…至于***提到的底层找平层、螺丝钉点防锈漆、缝隙嵌缝粘牛皮纸…均属于油工分内工作职责”，相应的质证意见中的第二项第3、4、条中可以显示被告认可底层找平的施工工序，另外，依据行业惯例，精装修工程涂料施工前均需要对基层进行粉刷石膏找平处理，故我公司在鉴定造价里包含粉刷施工找平层施工费用，但被告异议书中对此提出了异议，因此我公司将涉及以上异议部分费用均单项进行汇总，原告是否施工由法庭进一步审理。此项费用为12580.01元，其中包含人工费104 891.96元，机械费3206元，规费15 482.05元。二、关于脚手架问题：我公司出具的鉴定意见书的概预算表中涉及序号为4、42，被告对脚手架搭拆提出异议，认为被告为原告配备了移动式脚手架就不需要现场搭拆脚手架，根据2012版北京市房屋与装饰工程预算定额中，脚手架费用分为搭拆费和租赁费，被告提供脚手架是提供了脚手架的租赁费。我公司鉴定此项是考虑原告施工时对脚手架进行搭拆、移动、固定等费用，不包含脚手架租赁费。但被告对脚手架搭拆提出异议，因此此项费用由法庭进一步审理。此项费用为4997.16元，其中包含人工费4292.99元，机械费70.53元，规费633. 65元。三、关于基层处理粘贴牛皮纸问题：涉及预算书中序号为6、7、12、38等项，由于被告在质证意见中未对原告提出的施工工序提出意见，故我公司对此施工造价进行鉴定，但被告异议书中对此提出了异议，因此我公司将涉及以上异议部分费用均单项进行汇总，原告是否施工由法庭进一步审理。此项费用为13 946.93元，其中包含人工费11 742.1元，机械费471.7元，规费l733.13元。四、关于工程量问题：被告认为31、32项石膏板封堵面积为60㎡，由于石膏板封堵为隐蔽工程，我公司无法确定实际面积，故将此31、32***汇总，由法庭进一步审理。以原告意见此项费用为14 363. 83元，其中包含人工费12 133元，机械费440元，规费为1790.83元。以被告意见此项费用为783.48元，其中包含人工费661.8元，机械费24元，规费97. 68元。被告认为39、40、41项窗帘盒面积为378. 8㎡，我公司无法确定实际面积，故将此39、40、41***汇总，由法庭进一步审理。以原告意见此项费用为157 29.19元，其中包含人工费13 303.46元，机械费462. 14元，规费 1963. 59元。以被告意见此项费用为7864.59元，其中包含人工费6651. 73元，机械费231.07元，规费981.8元。五、预算表39中，仅为粘贴玻纤网格布费用，不包含抹灰费用。六、关于机械费问题：本预算中机械费为其他机具费，包含小型机械使用费和生产工具使用费，小型机械和生产工具是否由被告提供，我公司无法确定，由法庭进一步审理。七、由于异议书中提到的异议项较多，我公司将原鉴定意见书中造价预算书讲行调整，分别按单项定额计算造价，以方便法庭审理时确定异议项金额。”回复意见所附“单位工程概预算表”载明“其他无争议项”金额为116 349.21元，上述各项争议项合计金额为172617.12元，两项合计金额为288 966.33元。 经质证并一审法院询问，双方当事人对于上述回复意见中无争议项（116 349.21元）无异议，且均同意将在原鉴定意见中的无争议项（288 966.33元）基础上新划分出的部分争议项（172 617.12元）及原鉴定意见中争议项（35 500.07元）共同作为本案的争议项，***主张上述争议项均应计入结算价款，***、河南新兴劳务公司则主张均不应计入结算价款。其中，鉴定意见载明“BRB施工”及“2-5层吊顶上墙面刮腻子”项目面积不在总面积9646.55㎡之内，***、河南新兴劳务公司主张已包括在总面积内，但未能就此向一审法院提供相应证据。***主张存在卫生间成活后重新施工之事实，但未得到***、河南新兴劳务公司的认可，***未能就其主张的该项重新施工事实向一审法院提供证据证明。***另主张窗帘盒被水冲泡重新施工的事实，***、河南新兴劳务公司认可存在二次施工，却主张系自己找工人施工的，但其未能就此向一审法院提供相应证据。另关于“2-5层配电室及管道井腻子”“石膏砂浆找平层”“基层处理粘贴牛皮纸”项目均涉及施工工序问题，鉴定意见载明及*****均可确认底层找平施工工序，***、河南新兴劳务公司对上述项目不予认可，但未能向一审法院提供相应反证。就“脚手架”项目，***、河南新兴劳务公司主张向***提供了带滑轮的脚手架而无须拆搭，***对此不予认可，***、河南新兴劳务公司未能就其主张的事实向一审法院提供相应证据。双方关于“31、32”及“39、40、41”项之争议在于工程量差异，鉴定意见载明均无法确定争议事实，***、河南新兴劳务公司未能就其主张的事实向一审法院提供充分证据。 此外，***、河南新兴劳务公司另主张鉴定意见所载施工机具费及社会保险费均不应计取，理由为部分劳务施工机具系其向***提供并使用，***对该事实未予认可，***、河南新兴劳务公司未能就该事实向一审法院充分举证，***、河南新兴劳务公司提供商业保险合同，主张其已投保团体意外伤害险，***则否认此与本案社会保险费之关联。***、河南新兴劳务公司主张双方对于劳务单价已达成一致，***对此不予认可，***、河南新兴劳务公司未就其单价主张向一审法院提供充分证据。 一审法院认为，合同是确立和规范当事人权利义务关系的依据，依法成立的合同具有法律效力。本案中，***与河南新兴劳务公司系挂靠关系，其以河南新兴劳务公司名义承包学院南路62号科研楼项目精装修分包工程的劳务施工，后将其中部分劳务工程交***实施。双方当事人之间的约定虽因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但由此形成的债权债务关系仍受法律保护。实际履行中，***实施完成了涉案劳务工程的施工，其中部分工程已隐蔽，且工程实际交付使用。***、河南新兴劳务公司应当支付***相应工程劳务费。工程完工交付后，双方虽自主进行过工程量及劳务费的核算，但仅就部分项目确定无异议，在其余项目工程量及劳务费上仍然存在争议。庭审中，虽经一审法院主持调解，双方无法达成一致意见。***，河南新兴劳务公司主张双方对于工程量、单价已达成一致意见且已结算支付完毕，但所提供的证据不能证明相关事实。现经***申请，一审法院委托造价公司对涉案项目劳务造价进行了鉴定。质证后，双方当事人对鉴定意见整体未提出异议，但对争议项所涉事实存在较大争议，该鉴定意见及回复意见可作为判定事实的依据。根据该鉴定意见及回复意见，一审法院对双方无异议的确定项目价款予以认定，其余存在争议的项目范围内，***未能就所主张的卫生间二次施工事实，向一审法院提供相应证据，一审法院对此项主张不予支持，***、河南新兴劳务公司未就其中两项目是否在总施工面积之内向一审法院充分举证，一审法院对其主张不予采信。***、河南新兴劳务公司关于脚手架相关事实的**未得到***的认可，***、河南新兴劳务公司未就此向一审法院提供相应证据。其余争议项目涉及施工工序及工程量，但部分项目已覆盖、隐蔽，***、河南新兴劳务公司在工程完工交付时，并未对此提出异议，现其不同意支付相应劳务费，未能向一审法院提供充分反证，一审法院对此均不予采信。***、河南新兴劳务公司另主张总造价不应计取施工机具费及社会保险费，但相关事实未得到***的认可，***、河南新兴劳务公司未就此抗辩主张提供充分的事实、法律依据。故现***要求***欠付的工程劳务费，理由正当，一审法院予以支持。因***知晓***与河南新兴劳务公司系挂靠关系，河南新兴劳务公司仅对***应付工程劳务费承担补充责任。另鉴于双方对工程劳务费支付期限未作约定，且双方就此存在争议直至鉴定，***要求***、河南新兴劳务公司支付利息，缺乏约定及法定依据，一审法院对此不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条（五）、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第二条、第四条之规定，判决：一、于本判决生效后七日内，***给付***工程劳务款158 037.8元，河南省新兴建筑劳务有限公司对此承担补充责任；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院对一审查明的事实予以确认。二审庭审期间，***申请证人**出庭作证，**称作为项目经理将工程分包给***，施工工序中仅柱子需要石膏找平。***另提交其与发包方的结算书，亦用于证明***从发包人处取得涉案工程时不包括墙面找平处理。***对**证言的真实性及证明目的均不予认可，对结算书的真实性认可，但对证明目的不认可。***提供***此前诉讼程序中的起诉状，用于证明***认可BRB面积包含在9646.55平方米中，***对该证据的证明目的不认可。***申请证人**出庭作证，**称***在**家中给***工程款，但其对于***签字的内容表示不知情，***对**证言的真实性不认可，认为其与***系亲戚关系，且其并不清楚当时的情况。 本院认为，***与***之间的劳务分包合同因违反法律禁止性规定，应属无效。 虽然合同无效，但是***有权就其施工部分主张工程价款。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***主张其已经与***进行了工程结算，但从双方签订的《协议书》来看，双方并未就工程价款达成一致，鉴于双方对此存有争议，一审法院根据***的申请启动工程造价鉴定正确。***虽然主张双方就工程单价进行了约定，但并未就此提供充分证据予以证明，亦未提供证据证明双方已就涉案工程的价款达成一致意见，本院对其主张不予采信。 关于***提出***主张的部分施工内容未在《协议书》中列明，故不应进行鉴定的问题，本院认为，双方在《协议书》中仅对争议项做简要记载，而在鉴定过程中***与***就施工内容的争议部分和无争议部分进一步予以明确，鉴定机构系根据双方出具的意见进行的鉴定，***的上述主张本院不予采信。关于***提出的窗帘盒面积和石膏板封堵施工面积的问题，***并未就此提供证据予以证明，一审法院未采信其主张正确。关于***提出窗帘盒二次施工的举证问题，因***认可窗帘盒存在二次施工，故应由其就其主张的其另行找人进行施工提供证据支持，否则由其承担不利的后果。关于***主张的脚手架等工具、设备的费用问题，***认可其提供了脚手架，且根据***提供的《关于海淀区学院南路62号院精装修工程施工部位和工序的说明》，部分施工项目超过3.6米，则***确有使用脚手架的必要，一审法院将脚手架的拆搭费用计入工程价款正确，本院对此予以确认；***主张施工设备由其提供，亦未提供证据支持，本院对其主张不予采信。关于***主张已为农民工购买保险，不应支付社会保险费的问题，***的上述主张缺乏相应事实与法律依据，本院对此不予采信。关于***对施工面积提出的异议，因***在《关于***提供的<关于海淀区学院南路62号院精修工程施工部位和工序说明>的质证意见》中认可施工面积，且未提供相应证据证明其主张，其二审对此提出异议，本院不予采信。关于***提出关于施工工序的异议，***在《关于***提供的<关于海淀区学院南路62号院精修工程施工部位和工序说明>的质证意见》中未就此提出异议，且其亦未就此提供充分证据予以证明，本院对此不予采信。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3461元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　*** 审　　判　　员　　　*** 审　　判　　员　　　范　磊 二〇二一年三月二十六日 法　官　助　理　　　*** 书　　记　　员　　　明　玥