某某与杭州俊达建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2013）浙杭民终字第2494号

上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州俊达建筑安装工程有限公司。

法定代表人：丁水根。

委托代理人：***、***。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***。

委托代理人：笪猛雷。

上诉人杭州俊达建筑安装工程有限公司（以下简称俊达公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第860号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年8月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：***与俊达公司于2010年2月12日签订《安全生产管理责任协议》，约定由***负责俊达公司承建的阳光国际广场的脚手架搭拆工程现场施工管理工作。协议对双方职责、利润分配、材料损耗赔偿等进行了约定。合同签订后，***于2010年3月12日向俊达公司支付10万元工程风险押金。后案涉工程开始施工。2012年8月31日，双方就工程进行结算，确认工程总利润为1523373.87元。同时确认***就材料损耗应赔偿659708.66元。期间***以借款、工资等名义共向俊达公司领取113326元。2013年4月10日，***向原审法院提起诉讼，请求判令俊达公司退还工程风险押金10万元，支付利润分配款101978.275元，并承担诉讼费。审理过程中，俊达公司提出反诉，请求判令***支付材料赔偿款81347元。

原审法院认为：***与俊达公司签订的《安全生产管理责任协议》，系双方真实意思表示，双方均应按照协议书履行义务。此后***向俊达公司支付了风险保证金，并开始施工管理。2012年8月31日，双方就工程利润及材料赔偿等进行了结算，该结算经双方认可一致。故***就此主张俊达公司应向其支付利润款、并返还保证金，予以支持。***在施工过程中以各种名义领取的款项113326元，应予以扣除。对于***称113326元有部分系其本人工资的主张，原审法院认为根据双方协议，***作为工程的管理人员，只参与分配利润而不领取工资，故***的该主张不予采信。双方签订的《安全生产管理责任协议》明确约定工人工资由俊达公司支付，且在双方进行结算过程中对此也未有异议，现***主张其领取的113326元中剩余部分系其代领的工人工资已发放给工人，没有相应的发放凭证予以证明，且与其本人于2012年4月18日收条载明情况不符，故对这一主张亦不予采信。俊达公司主张因***施工延缓，故增加***班组，其亦应参与利润分配。俊达公司向***支付的170000元利润分配款，亦应在***应得分配款中予以扣除。原审法院认为，根据***与俊达公司签订的安全生产管理责任协议，如因施工人员不足，俊达公司从外面调入其他班组进行施工，***所得利润应与调入施工班组进行合理分配。由此分析，是否调入新的班组及如何参与利润分配，与***利益相关。故如因客观需要俊达公司调入新的班组，则在利润结算中，***亦应参与确认，并对两个班组分别进行结算或在结算中予以列明。而事实上2012年8月31日***与俊达公司就案涉整体工程进行了结算，包括整体工程的成本支出及利润。同时对整体工程施工过程中产生的材料损耗亦进行了结算。整个结算过程中并未涉及增加班组的利润分配事项。俊达公司主张增调***班组，但***不承担材料保管等职责，施工过程中也未产生材料损耗，同时俊达公司提交的其与***之间的协议，未就利润如何分配进行约定，而同年的9月27日按与***结算的相同方式单独与***进行了结算，同时庭审中亦查实，***在同期与俊达公司保持着其他项目的业务关系。原审法院综合考虑俊达公司与***的关系、证据形成情况、俊达公司主张的合理性，对该部分证据的证明力不予确认，对俊达公司的该部分主张不予采信。俊达公司应依据与***的结算向其支付工程款项。数额计算为1523373.87×50%－659708.66－113326＋100000＝88652.28元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、俊达公司应支付***88652.28元，限于判决生效之日起十日内支付。二、驳回***其他诉讼请求。三、驳回俊达公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4330元，由***负担2430元，俊达公司负担1900元，限于判决生效之日起十日内缴清。反诉受理费917元，由俊达公司负担。

宣判后，俊达公司不服，向本院提出上诉称：一、原审判决对***班组参加施工应分配利润17万元的事实不予确认，应属不当。1、俊达公司增调***班组参加施工是行使合同约定的权利。***班组由于人手不足，严重影响工程进度，据此，阳光国际广场总包项目部向俊达公司发出书面整改联系单，明确要求俊达公司增调人员。俊达公司依据与***之间签订的《安全生产管理责任协议》第3条第3项的约定，于2010年6月5日增调***班组参与施工。俊达公司增调***班组施工完全是由于***的班组人手严重不足，是因为总包项目部书面整改要求，是俊达公司为确保工程进度行使合同约定的正当权利。2、***班组参加施工的事实已为总包项目部盖章确认。***班组参加施工时间长达二年，这是无法否认的事实。***班组完成的工程量33532平方米，应分配利润174128元的事实已为总承包项目部盖章确认。原审判决无视该事实应属不当。3、***对***班组参加施工的事实是明知并清楚的。***班组和***班组工人的工资均分别造册，经管理责任人签字确认后由俊达公司财务发放。***班组的工人工资由***签字确认，而***组的工人工资有部分由***、***共同签字确认，这足以证明***对***班组参与施工的事实是明知的。4、A、俊达公司与***于2012年8月11日的结算是对整个工程的成本和利润的确认，该结算中对管理责任人应分利润的具体金额并未明确，而是依据合同约定在具体分配时按实际完成的工程量结算。B、俊达公司与***签订的《安全生产管理责任协议书》第3条明确约定“乙方（***）的利润计算：总承包款扣除材料租费、人工费、运费、扣件保养费、爬架材料保养费等余下为该工程的利润”。俊达公司与***在协议中虽未约定利润分配的比例，但该利润多少是涉及俊达公司与***之间的利益分配，与***无涉，原判也不能因为俊达公司未约定与***之间利润分配比例而将该利润错误的认定为***享有。C、双方确认材料损失659708.66元的金额可购买钢材100多吨，如此数量的钢材又怎么可能正常损耗？这完全是由于***的人为过错所造成，理应由***赔偿，更不能因为***的人为过错而变成其非法占有***利润的理由。原判无视上述事实而对俊达公司的该部分主张不予采信应属不当。二、***班组已分配的利润17万元理应从管理责任人应分利润中扣除。原审判决驳回俊达公司的反诉请求错误。***班组参加施工，完成工程量的事实清楚，***班组无权享有***班组完成的工程量应分配的利润。俊达公司依据与***之间协议第三条第3项中“乙方（***）所得利润应与调入的施工班组进行合理分配”的约定，向***班组分配利润17万元是正当行使合同的权利。综上所述，原判认定事实不清，驳回俊达公司的反诉请求不当。上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令***向俊达公司支付材料赔偿款81347元；3、驳回***的一审诉讼请求；4、由***承担本案一、二审的全部诉讼费用。

被上诉人***辩称：一审判决对所谓“***班组”参加施工并应分得利润不予确认完全合法、合理，与实施情况吻合。一、本案涉案工程由***召集施工人员负责具体施工，施工人员工资由俊达公司与***从总收入中扣除，扣除成本后利润双方平分。而本案工程进度迟缓时***提出增加施工人员，而俊达公司说不用***自己找人，俊达公司另一个工地的施工队（***施工队）工人有多余，叫几个过来帮忙施工即可。在此情况下***施工队接收了几名俊达公司推荐的施工人员参与施工，并按期给几名增调的施工人员发放工资。因此俊达公司所谓的增调“***班组”根本就不存在，只是***班组增加了几名施工人员而己。二、依双方所签订的《安全生产管理责任协议》，增调施工班组涉及到***的切身利益，理应经过***确认，而非由俊达公司一方操作即可完成。而俊达公司不仅主张自己在***施工班组增加几名施工人员即为增调施工班组，而且所谓“***班组”的工程量和利润分配也完全不经***核算就独自分配给这个根本就不存在的“施工班组”。***班组参与施工，既要承担工地材料的白天保管任务，又要承担材料损失的责任。而俊达公司所谓增调的“***班组”只需零星加入几名施工人员，不需要承担任何材料损失风险和其他责任。即可不经***确认分得大额利润，并且分配给这个“施工班组”的利润还是完全从***应分利润中扣除。如此做法完全是不符合情理，也不符合民法之公平原则的。三、***从来都不知道有一个所谓“***班组”的存在。事实情况是***班组是俊达公司另一工地的施工队，因施工人员剩余才调集零星施工人员进入***班组进行施工。俊达公司所谓“***班组工人的工资有部分是由***和***共同签字确认”，这些工资单是在***不知情的情况下补签的。综上，一审法院认定俊达公司主张的***班组不成立事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。

上诉人俊达公司、被上诉人***在二审期间均未提交证据。

根据有效的证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为，***与俊达公司在《安全生产管理责任协议书》第三条第3项中确实约定了“如因乙方（***）施工人员不足，由甲方（俊达公司）从外面调入其他班组进行施工，乙方所得利润应与调入的施工班组进行合理分配”，审理中俊达公司也提交了其与***之间的《安全生产管理责任协议书》及利润分配结算单等证据用于证明有其他的班组参与了工程项目的施工，但该些书面材料均未经***的签字确认。庭审中，***对增加***班组的说法并不认同，只认可确从***班组增调了几名施工人员进入其所属的施工班组，其也已经按期发放了工资。而从***、***分别与俊达公司签订的《安全生产管理责任协议书》的内容看，二人在合同中所承担的责任还是存在较大的区别，***所承担的风险明显要大与***一方。同时，俊达公司在工程完工后已经分别与二人单独进行了工程款的结算，而在有二个班组均参与工程施工的情况下，俊达公司称其将***班组的工程款项结入了***班组的工程款中的说法，并不符合情理。现原审法院通过对证据的综合分析判断，考虑俊达公司与***的关系、证据形成情况、俊达公司主张的合理性等因素，对俊达公司提交的相关证据的证明力不予确认，进而认定俊达公司应依据其与***的结算向其支付工程款项，并无不当，故本院对俊达公司的上诉理由，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5247元，由上诉人杭州俊达建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长沈磊

审判员***

代理审判员盛峰

二〇一三年十一月四日

书记员翁迪凯