某某与某某、阿克苏天祥恒通节水有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新29民终658号

上诉人（原审被告）：***，男，1986年7月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

委托诉讼代理人：郭新梅，新疆同惠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年2月24日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

委托诉讼代理人：魏建东，新疆姑墨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阿克苏天祥恒通节水有限公司，地址新疆维吾尔自治区阿瓦提县工业园区。

法定代表人：孙建，总经理。

委托诉讼代理人：牟荣，该公司项目经理。

上诉人***因与被上诉人***、阿克苏天祥恒通节水有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿瓦提县人民法院（2019）新2928民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人郭新梅、被上诉人***及其委托诉讼代理人魏建东，被上诉人恒通公司的委托诉讼代理人牟荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销阿瓦提县人民法院（2019）新2928民初71号民事判决，驳回***的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定本案的实际施工人为***与事实不符，***主张的928,261元工程款，是由第三人给其出具的一堆白条，一审法院没有对证据进行审查，严重侵犯了***的合法权益，请求二审法院查明事实，依法作出判决。

***答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令***、称恒通公司支付工程款92,826,121元。

一审法院认定事实：2015年8月31日，恒通公司（简称甲方）与***（简称乙方）签订《阿克苏市小型农田水利重点县2015年度建设项目（第三标段：滴灌）工程》内部承包目标责任书，合同约定（以下仅摘选与本案有关的内容）：甲方孙建，乙方***，甲方承接喀拉塔勒镇10大队阿克苏市××县年度建设项目（第三标段：滴灌工程）全部工程量承包给乙方，本工程协议价款：3104522.02元，在承包范围内项目合同单价基础上下浮15％作为本协议的承包单价；乙方按照投标中标价13％的利润率给甲方上缴利润；中标单位管理费（中标价款）2％由乙方承担；甲方需要成本发票，甲方向乙方支付工程款后，在15日内将付款金额的发票交给甲方；任何一方违反协议约定，双方协商不成的，向阿瓦提县人民法院提起诉讼。2016年6月，该工程完工；2017年9月30日，阿克苏市财政局投资评审中心出具结算审核报告书，工程决算总价款为376,653,559元。2018年8月9日，该工程验收合格现已投入使用。

***与恒通公司签订合同后，又将该工程转包给***施工。***在施工过程中购买材料，并以个人名义向材料供货商出具欠条等欠款凭证。***购买的材料经***同意，且恒通公司已支付部分材料款，但剩余材料款至今未付。***与恒通公司因该工程未付工程款发生纠纷，于2018年11月8日诉至一审法院院，一审法院于2018年12月7日作出（2018）新2928民初795号民事判决书，判决内容为：阿克苏天祥恒通节水有限公司给付***工程款35,460,655元,此款于判决生效后三日内付清。该判决现已生效，但尚未执行。经核实，***现拖欠***该工程所需的材料款合计为928,261元。一审法院认为，***在与恒通公司签订《阿克苏市小型农田水利重点县2015年度建设项目（第三标段：滴灌）工程》后，未实际施工，又将该工程转包给***施工。***与***虽未签订书面的转包合同，但是恒通公司在（2018）新2928民初795号案件庭审中已认可***系实际施工人，且证人向忠云亦证明***系实际施工人,并购买该工程所需材料。故***要求***给付工程款928261元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。恒通公司作为转包人应该在未付工程款35,460,655元范围内承担连带给付责任。恒通公司辩称在35,460,655元范围内承担责任的意见，符合法律规定，一审法院予以采纳。***辩称，***主体不适格的意见，无事实及法律依据，一审法院不予采纳；***辩称该工程所需材料系自己购买，但并未就此向一审法院提交合法有效的证据，故一审法院对该辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，判决：一、***给付***工程款928,261元，此款于判决生效后十日内付清；二、阿克苏天祥恒通节水有限公司对上述款项中的35,460,655元承担连带给付责任。

本院在二审期间，上诉人***向本院提交一份2019年1月16日***与***签订的书面承诺书：“一、双方施工的工程均已完工，所有工程款剩余（阿克苏市小型农田水利2015年度建设项目的质保金5%未支付，其余已全部付清，予以证明双方工程款已全部结清。二、***承认于2019年1月20日左右先行支付给***50,000元，剩余的钱于2019年阿克苏天祥恒通节水有限公司付了质保金后支付。三、***、***已阅读以上条款，双方均无异议。”被上诉人***则认为承诺书上的工程款已付清指的是双方已完工的工程，并不是欠付的工程款及质保金。对该承诺书的证明效力本院将结合本案的其他证据综合审查认定。

本院认为，双方当事人虽然对涉案的工程进行了转包施工，但涉案工程款双方是否已结算是本案争议焦点。依据***提供的材料供货商出具欠条、欠款等凭证，***认为共垫付工程材料款合计928,261元，但***提供的材料供货商出具欠条、欠款等凭证上并没有***签字认可确认，也无证据证实该材料款确实用于施工的工程中，且***予以否认。二审期间***提供了其与***达成的承诺协议书，从该承诺书的内容反映双方之间的工程款均已结算完毕，并不存在欠付工程款的事实，故***主张工程款928,261元缺乏事实依据，其诉讼请求本院不予支持。一审法院对***与***之间是否存在欠付工程款未查清的情况下，即认定恒通公司作为转包人应该在未付工程款35,460,655元范围内承担连带给付责任错误，同时缺乏相应的法律依据。

综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销阿瓦提县人民法院（2019）新2928民初71号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

二审案件受理费13083元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李伟力

审判员　　姬　冰

审判员　　高　静

二〇一九年八月二十三日

书记员　　杨　欣