某某与某某、阿克苏天祥恒通节水有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）新民申78号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1968年2月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

委托诉讼代理人：魏建东，新疆姑墨律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：曾正飞，男，1986年7月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阿克苏天祥恒通节水有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿瓦提县工业园区。

法定代表人：孙建，该公司总经理。

再审申请人***因与被申请人曾正飞、阿克苏天祥恒通节水有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2019）新29民终658号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，二审仅以被申请人曾正飞与再审申请人***达成的承诺协议书内容认定双方之间的工程款均己结算完毕，不存在欠付工程款的事实有误，驳回***主张工程款928261元的诉讼请求没有事实依据。该承诺协议书第一条：双方一起施工的工程均已完工，所有工程款剩余（阿克苏市小型农田水利重点县2015年度建设项目第三标段）的质保金5%未付，其余已全部付清。从内容来分析，是发包方恒通公司除5%的质保金未给曾正飞支付，其余的工程款已付给曾正飞。而不是除5%的质保金未给***支付，其余的工程款已付给***，二审对该条款内容理解错误。若双方的工程款已结算完毕，曾正飞应当出示给***付清工程款的证据，而曾正飞并未提供。本案工程是曾正飞以包工包料的方式转包给***施工的，大部分建筑材料是赊欠而来，不需要曾正飞的签字确认，已经用于该工程，曾正飞应当支付该工程材料款。综上，请求依法再审。

本院经审查认为，被申请人曾正飞与被申请人恒通公司签订《阿克苏市小型农田水利重点县2015年度建设项目（第三标段：滴灌）工程》后，又将该工程转包给再审申请人***实际施工。***与曾正飞虽未签订书面的转包合同，但依据恒通公司在一审法院（2018）新2928民初795号案件庭审笔录记载内容及本案证人向忠云一审出庭作证，证人证言可以证明***系案涉工程的实际施工人，其所购买的相应施工材料用于案涉工程。曾正飞在二审期间提交其与***达成的承诺协议书，原文为：“一、双方一起施工的工程均已完工，所有工程款剩余《阿克苏市小型农田水利重点县2015年度建设项目（第三标段：滴灌）工程》的质保金5%未支付，其余已全部付清。……”。从该承诺协议书内容反映缺少支付及收取工程款项民事主体，在理解上存在歧义，并不能明确证实曾正飞已经向***支付完毕工程款的事实。案涉工程总价款为3766535.59元，大额款项支出应当有银行凭证或其他证据予以印证，曾正飞并未向法院提交双方对账结算记录以及银行凭证或***出具的收条，证明其已向***支付完毕工程款的证据，故应属举证不足。二审在无其他证据予以印证或补强的情况下，且未查清应付款项及实际已付工程款的数额，仅以“该承诺书的内容反映双方之间的工程款均已结算完毕，并不存在欠付工程款的事实”为由进行改判，存在认定基本事实缺乏证据证明的情形。综上，***再审申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

一、指令阿克苏地区中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　帕丽达依不拉音

审 判 员　乌　　日　　娜

审 判 员　祁　　万　　杰

二〇二〇年三月三日

法官助理　赵　　　　　倩

书 记 员　古力娜　居马肯