某某与曾正飞、阿克苏天祥恒通节水有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新29民再16号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1968年2月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

委托诉讼代理人：魏建东，新疆姑墨律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：曾正飞，男，1986年7月17日生，汉族，无固定职业，住重庆市渝北区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阿克苏天祥恒通节水有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿瓦提县工业园区。

法定代表人：孙建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牟荣，男，该公司项目经理。

再审申请人***因与被申请人曾正飞、阿克苏天祥恒通节水有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2019）新29民终658号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年3月3日作出（2020）新民申78号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***，被申请人恒通公司的委托诉讼代理人牟荣，被申请人曾正飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，二审仅以被申请人曾正飞与再审申请人***达成的承诺协议书内容认定双方之间的工程款均已结算完毕，不存在欠付工程款的事实有误，驳回***主张工程款928,261元的诉讼请求没有事实依据。该承诺协议书第一条：双方一起施工的工程均已完工，所有工程款剩余（阿克苏市小型农田水利重点县2015年度建设项目第三标段）的质保金5%未付，其余已全部付清。从内容来分析，是发包方恒通公司除5%的质保金未给曾正飞支付，其余的工程款已付给曾正飞。而不是除5%的质保金未给***支付，其余的工程款已付给***，二审对该条款内容理解错误。若双方的工程款已结算完毕，曾正飞应当出示给***付清工程款的证据，而曾正飞并未提供。本案工程是曾正飞以包工包料的方式转包给***施工的，大部分建筑材料是赊欠而来，不需要曾正飞的签字确认，已经用于该工程，曾正飞应当支付该工程材料款。

被申请人曾正飞辩称：阿克苏市小型农田水利重点县2015年度建设项目工程，由向忠云介绍，曾正飞向恒通公司签订施工合同，经向忠云介绍由***施工完成的一个工程项目。工程总造价3,766,535.9元，其中已向***支付642,997.3元，向忠云采购工程所需材料、设备由曾正飞支付1,339,213.7元（2016年1月恒通公司支付）。曾正飞雇用***施工，并支付了***及其下属工人人工工资、机械费、材料费等相关款项880,991.3元。曾正飞于2019年9月首次拿到该工程款354,606.55元。二审提交的承诺书是在一审过程中形成的***与曾正飞达成协议，曾正飞只需要向***支付六万元即可。

被申请人恒通公司辩称，我方不是发包人，合同签订人是曾正飞。***与我公司没有任何关系，我公司不是适格主体，不应承担付款责任。

***向一审法院起诉请求：判令曾正飞、恒通公司支付工程款92,826,121元。

一审法院认定事实：2015年8月31日，恒通公司（简称甲方）与曾正飞（简称乙方）签订《阿克苏市小型农田水利重点县2015年度建设项目（第三标段：滴灌）工程》内部承包目标责任书，合同约定（以下仅摘选与本案有关的内容）：甲方孙建，乙方曾正飞，甲方承接喀拉塔勒镇十大队阿克苏市××县年度建设项目（第三标段：滴灌工程）全部工程量承包给乙方，本工程协议价款：3,104,522.02元，在承包范围内项目合同单价基础上下浮15％作为本协议的承包单价；乙方按照投标中标价13％的利润率给甲方上缴利润；中标单位管理费（中标价款）2％由乙方承担；甲方需要成本发票，甲方向乙方支付工程款后，在15日内将付款金额的发票交给甲方；任何一方违反协议约定，双方协商不成的，向阿瓦提县人民法院提起诉讼。2016年6月，该工程完工；2017年9月30日，阿克苏市财政局投资评审中心出具结算审核报告书，工程决算总价款为3,766,535.59元。2018年8月9日，该工程验收合格现已投入使用。曾正飞与恒通公司签订合同后，又将该工程转包给***施工。***在施工过程中购买材料，并以个人名义向材料供货商出具欠条等欠款凭证。***购买的材料经曾正飞同意，且恒通公司已支付部分材料款，但剩余材料款至今未付。曾正飞与恒通公司因该工程未付工程款发生纠纷，于2018年11月8日诉至一审法院，一审法院于2018年12月7日作出（2018）新2928民初795号民事判决书，判决内容为：阿克苏天祥恒通节水有限公司给付曾正飞工程款35,460,655元，此款于判决生效后三日内付清。该判决现已生效，但尚未执行。经核实，曾正飞现拖欠***该工程所需的材料款合计为928,261元。

一审法院认为，曾正飞在与恒通公司签订《阿克苏市小型农田水利重点县2015年度建设项目（第三标段：滴灌）工程》后，未实际施工，又将该工程转包给***施工。***与曾正飞虽未签订书面的转包合同，但是恒通公司在（2018）新2928民初795号案件庭审中已认可***系实际施工人，且证人向忠云亦证明***系实际施工人，并购买该工程所需材料。故***要求曾正飞给付工程款928,261元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。恒通公司作为转包人应该在未付工程款35,460,655元范围内承担连带给付责任。恒通公司辩称在35,460,655元范围内承担责任的意见，符合法律规定，一审法院予以采纳。曾正飞辩称，***主体不适格的意见，无事实及法律依据，一审法院不予采纳；曾正飞辩称该工程所需材料系自己购买，但并未就此向一审法院提交合法有效的证据，故一审法院对该辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，判决：1、曾正飞给付***工程款928,261元，此款于判决生效后十日内付清；2、阿克苏天祥恒通节水有限公司对上述款项中的354,606.55元承担连带给付责任。

曾正飞向二审法院上诉请求：撤销阿瓦提县人民法院（2019）新2928民初71号民事判决，驳回***的诉讼请求。

二审法院认定事实：曾正飞向二审法院提交一份2019年1月16日曾正飞与***签订的书面承诺书：“一、双方施工的工程均已完工，所有工程款剩余（阿克苏市小型农田水利2015年度建设项目的质保金5%未支付，其余已全部付清，予以证明双方工程款已全部结清。二、曾正飞承认于2019年1月20日左右先行支付给***50,000元，剩余的钱于2019年阿克苏天祥恒通节水有限公司付了质保金后支付。三、曾正飞、***已阅读以上条款，双方均无异议”。

二审法院认为，双方当事人虽然对涉案的工程进行了转包施工，但涉案工程款双方是否已结算是本案争议焦点。依据***提供的材料供货商出具欠条、欠款等凭证，***认为共垫付工程材料款合计928,261元，但***提供的材料供货商出具欠条、欠款等凭证上并没有曾正飞签字认可确认，也无证据证实该材料款确实用于施工的工程中，且曾正飞予以否认。二审期间曾正飞提供了其与***达成的承诺协议书，从该承诺书的内容反映双方之间的工程款均已结算完毕，并不存在欠付工程款的事实，故***主张工程款928,261元缺乏事实依据，其诉讼请求，不予支持。一审法院对曾正飞与***之间是否存在欠付工程款未查清的情况下，即认定恒通公司作为转包人应该在未付工程款354,606.55元范围内承担连带给付责任错误，同时缺乏相应的法律依据。综上所述，曾正飞的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决：1、撤销阿瓦提县人民法院（2019）新2928民初71号民事判决；2、驳回***的诉讼请求。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

本案中曾正飞、向中云、***同为实际施工人，曾正飞与、向忠云、***就本案工程款如何结算，材料款如何支付并无书面约定。涉案工程施工地点为阿克苏市喀拉塔勒镇十大队，实际施工期2015年8月至2016年5月。恒通公司已向曾作飞支付剩余工程款354,606.55元，欠付质保金96,046.65元未支付。

本院再审认为，本案中双方的争议焦点在于曾正飞是否欠付***的工程款。为此，双方当事人在一审、二审中都提供了相应的证据。其中，***提供的全部是为证明欠付材料款的票据，曾正飞提供了一系列付款清单以及一份承诺书。从该承诺书的内容反映双方之间的工程款均已结算完毕，并不存在欠付工程款的事实，且该承诺书经曾正飞、***双方签字认可。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案一、二审过程中，***未就其主张的案件事实提供证据予以证明，应当依法承担举证不能的不利后果，对其再审请求本院不予采信。

综上所述，***的再审请求不能成立，应当驳回***的再审申请。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款规定，判决如下：

维持新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院作出的（2019）新29民终658号民事判决。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　马　　　　　　莉

审　　判　　员　　　玛依努尔·库尔班

审　　判　　员　　　海尔尼沙·麦麦提

二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 九 日

（法　官　助　理　　　万　　　　　　雯

书　　记　　员　　　张　　　　　　琦