吉林省峰宇热泵科技有限公司（以下简称峰宇公司）、某某与白城华运物流配送有限公司（以下简称华运公司）建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）吉08民辖终26号

上诉人（原审被告）：吉林省峰宇热泵科技有限公司。

法定代表人：魏先锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵淑娟，吉林齐略律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1980年2月26日出生，个体，住白城市洮北经济开发区。

被上诉人（原审原告）白城华运物流配送有限公司，住所地：白城工业园区洮儿河路**。

法定代表人：王玉梅，该公司经理。

委托诉讼代理人：罗志龙，吉林高军律师事务所律师。

上诉人吉林省峰宇热泵科技有限公司（以下简称峰宇公司）、***因与被上诉人白城华运物流配送有限公司（以下简称华运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2019）吉0822民初1611号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

吉林省峰宇热泵科技有限公司上诉称，撤销原裁定，将本案移送至峰宇公司所在地人民法院（吉林省永吉县）进行审理。事实和理由：一、原审法院以建设工程施工合同的合同标的物是不动产物，而承揽合同的合同标的物为动产物为由，认为本案中《合同书》中约定的安装空调的合同内容为建设工程施工合同没有法律依据，属于认定错误。第一、根据建设工程施工合同与承揽合同的法律定义及所有法律、法规、司法解释可知，没有对此两类合同区分标准以标的物是否为不动产或动产的规定。同时认定合同的性质，应从合同约定的事项、实质内容及法律对于此类合同的规定来认定，故本案是典型的承揽合同，并非建设工程施工合同，原审法院仅以是否为不动产物为依据属于认定错误。第二、即便如原审法院所述，建设工程施工合同的标的物为不动产物，因本案所涉及中央空调安装事项不与建筑物（不动产）混为一体，本案也不应认定为建设工程施工合同。就本案而言，双方签订的《合同书》的意思表示为安装中央空调，其管线施工属于安装空调的附属内容即辅助工作，并非为主要工作。《合同书》约定的主要工作内容即安装的中央空调等设备是独立于建筑物（不动产）之外单独存在的，可以整机或者分部拆卸，也可以替换，不存在与建筑物（不动产）混为一体之说，原审法院仅以辅助工作内容即管线等施工后与建筑物（不动产）混为一体作为认定本案为建设工程施工合同明显错误。如按此逻辑，只要涉及在不动产上安装管线的合同都应认定为建设工程施工合同，属于无限扩大解释了该类合同的适用范围。第三、《合同书》中约定的第六部分为售后服务，从字面上看，不符合也不适用建设工程施工合同的约定及术语使用，从售后服务的内容看，也不是建设工程施工合同质保条款的约定事项，从而更能说明本案不是建设工程施工合同而应认定为承揽合同。二、本案应定性为承揽合同，不是建设施工合同，不涉及专属管辖，应适用双方约定管辖的法院进行审理。1、《中华人民共和国合同法》第十五章第二百五十一条第一款规定：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，在承揽合同中，如果合同中没有以承揽人、定作人指称双方当事人，不影响对其法律性质的认定。本案中，双方签订的合同本质为上诉人与白城华运物流配送有限公司就买卖空调达成合意，并由白城华运物流配送有限公司认可的第三方进行安装，实际上虽然款项结算由上诉人支出，但实际并非由上诉人进行安装，上诉人只负担出售空调并附带安装指导的义务，按照法律规定，双方的合同关系本质为承揽合同，并非建设施工合同。2、主体不符合建设施工合同的法律定义。本案白城华运物流配送有限公司不符合建设施工合同的主体，上诉人不具备建设施工合同的主体。建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格。施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。承揽合同的标的小，对定作人一般没有发包要求，承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人（最高院民一庭《民事审判参考》第76期）。本案中，白城华运物流配送有限公司不具备建设施工发包资格，仅是对于空调采买的一般买受人，同时上诉人只是出卖空调并附带安装服务的一般市场主体，从主体上，本案应定性为承揽合同。3、以合同标的的限定性而言，应属于承揽合同。建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且在许多情况下要通过招投标的方式来签订合同。而承揽合同的标的一般较小。因此，为一般工程建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，故本案应定性为承揽合同。4、从合同解除的条件而言，本案应属于承揽合同。根据法律规定，承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同；而在建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，是不允许随意解除合同的。本案中并未发生法律规定或双方约定解除合同的条件，而一审原告的诉请中请求解除合同，从侧面佐证了本案属于承揽合同。三、承揽合同的管辖适用于《中华人民共和国民事诉讼》关于合同纠纷管辖的规定，本案中双方签订的合同书中明确约定管辖法院为上诉人所在地人民法院，即吉林省永吉县人民法院，故应当适用双方约定的管辖。

***上诉请求与吉林省峰宇热泵科技有限公司一致。

本院经审查认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位，也就是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利义务的协议。本案中，峰宇公司应华运公司的要求，在厂区内建设办公楼和库房的地源热泵工程，是为了建设工程为目的，因此本案定性为建设工程合同纠纷正确。该工程施工后产生的后果是合同标的物或为不动产，或与不动产混为一体，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，本案属于因不动产产生的纠纷，应由不动产所在地法院管辖，合同虽对管辖法院做了约定，但约定管辖不能违背专属管辖，因此，本案应由白城市洮北区人民法院管辖。因本案是对管辖权异议进行审理，对于华运公司与峰宇公司是否具备资质的问题不在本案的审理范围。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　裴小明

审判员　　戴红娟

审判员　　孙晓琦

二〇一九年十一月二十八日

书记员　　陈　卓