江苏云湖国际会议中心有限公司、江***工程项目管理有限公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏02民终970号

上诉人（原审原告）：江苏云湖国际会议中心有限公司，住所地宜兴市西渚镇横山村香林路北侧。

法定代表人：丁群峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：周涛，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江***工程项目管理有限公司，住所地宜兴经济技术开发区文庄路。

法定代表人：王平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆志平。

委托诉讼代理人：许一一，江苏阳羡律师事务所律师。

上诉人江苏云湖国际会议中心有限公司（以下简称云湖公司）与被上诉人江***工程项目管理有限公司（以下简称鸿成公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2021）苏0282民初8792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

云湖公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。鸿成公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定鸿成公司履行了建设工程监理合同约定的基本义务，系认定基本事实错误。关于(2019)苏0282民初7397号一案，是其起诉要求鸿成公司向其交付监理资料，法院认定鸿成公司完成了移交监理资料，并没有认定鸿成公司是否完成所有的监理职责，特别是质量监理职责。根据《建设工程监理合同》的约定，鸿成公司的监理范围和监理工作内容为：本工程土建、水电图纸内容；施工阶段质量、进度控制；安全、文明管理。一审法院仅根据上述交付监理资料的判决书就直接认定鸿成公司完成建设工程监理合同的基本义务系认定基本事实错误。二、鸿成公司监理的工程出现质量问题一审法院没有认定对于深圳洪涛集团有限股份公司（以下简称洪涛公司）、浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）施工的工程存在质量问题，在一审中，其已经提交充分的证据予以证明。根据《建设工程造价咨询合同》，完成上述两个工程的结算本来就是鸿成公司中应当履行的结算义务，但是鸿成公司没有履行，为免予诉累其才和施工方进行协商结算。在(2019)苏0282民初3535号鸿成公司起诉其索要结算审计费一案中，一审法院认定鸿成公司完成了结算的合同义务，是否按照《建设工程造价咨询合同》履行参与工程结算的义务成了无关紧要的事实。而在本案中鸿成公司没有参与协商结算，反而成为一审法院否认工程质量问题的依据。一审法院对同一个事实的合法性出现了截然不同的认定，让其无所适从。关于德洛西空调工程的质量问题，(2019)苏0282民初1863号民事判决中一审法院已经委托鉴定机构进行鉴定，鉴定意见认定案涉空调工程安装不符合规范，足以认定鸿成公司作为监理方，没有尽到基本的质量监理职责。即使一审法院认为必须根据案件生效判决来认定，也应当裁定中止审理本案，待二审判决之后继续审理。三、关于其主张鸿成公司返还94万元监理费和利息的依据案涉监理合同是鸿成公司提供的格式合同，没有明确约定鸿成公司的违约责任。其主张返还监理费的主要依据是《民法典》第928条第1款“受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬”，鸿成公司未按照合同约定完成委托实务，则不能收取委托费用，多收的应当退还。另一方面，《建设工程监理合同》第二十六条约定：因监理人鸿成公司过失而造成委托人的经济损失，应当向委托人赔偿，但是赔偿总额不应超过监理报酬总额。其作为委托人在鸿成公司没有尽到质量监理职责的情况下，降低责任请求，仅要求退还监理费用是合法合理的。

被上诉人鸿成公司辩称，一、一审认定事实清楚。1、其已经履行了监理义务，工程的监理全部结束，监理资料已将云湖公司交付的涉及的工程已经验收合格，云湖公司也已经领取了相关的不动产证，由此来证明其已经完成了监理工作，已经实现了委托监理合同的目的，其有权取得监理费用。2、云湖公司和洪涛公司的协议与其无关。云湖公司与洪涛公司达成的结算协议，因并没有通知其参与，也从未向其提出关于洪涛公司做的工程存在质量问题，为此与其的监理无关，本案依法不应理涉。3、云湖公司以认可其的审计内容。云湖公司与亚厦公司达成的最终结算协议中，云湖公司采纳了最终审计结果的金额。4、德洛西公司空调的质量问题与其无关。德洛西公司的空调系统工程通过了综合验收，证明其履行了空调安装的监理义务，且云湖公司没有证据证明其的监理存在过错，以上证明其已经履行了合同的监理义务且不存在过错，云湖公司应当按照合同约定来支付监理费用。二、一审适用法律准确。初始取得房屋不动产证之前必须要有一系列的工程建设资料，其中必须要有工程监理资料，监理资料已经归入了城建档案馆，云湖公司已经取得了监理工程的不动产证，现云湖公司起诉其没有按照合同约定完成监理义务与现有的事实不符，又提不出充分的证据来证明或者推翻不动产证领取所需的监理资料。请求二审予以维持。

云湖公司向一审法院提出诉讼请求：1.鸿成公司返还其94万元及利息(以94万元为基数，按照银行同期贷款基准利率，从2011年12月21日起算至给付之日止，按照2011年7月7日公布的5年以上年利率7.05%暂计至2021年12月21日则为662700元)；2.由鸿成公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：

2009年8月，云湖公司（委托人）与鸿成公司（监理人）签订《建设工程委托监理合同》一份，约定云湖公司委托鸿成公司对江苏云湖国际会议中心工程进行监理；第二部分“标准条件”中“监理人义务”条款约定：第四条监理人按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员，向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程内的监理业务。在履行合同义务期间，应按合同约定定期向委托人报告监理工作。第五条监理人在履行本合同的义务期间，应认真、勤奋地工作，为委托人提供与其水平相适应的咨询意见，公正维护各方面的合法权益。第六条监理人使用委托人提供的设施和物品属于委托人的财产。在监理工作完成或中止时，应将其设施和剩余的物品按合同约定的时间和方式移交给委托人。第七条在合同期内或者合同终止后，未征得有关方的同意，不得泄露与本工程、本合同业务有关的保密资料。“委托人义务”条款约定：第八条委托人在监理人开展监理业务之前应向监理人支付预付款。第九条委托人应当负责工程建设的所有外部关系的协调，为监理工作提供外部条件。根据需要，如将部分或全部协调工作委托监理人承担，则应在专用条件中明确委托的工作和相应的报酬。……第十三条委托人应当将授予监理人的监理权利，以及监理人主要成员的职能分工、监理权限及时书面通知已选定的承包合同的承包人，并在与第三人签订的合同中予以明确。……“委托人权利”条款约定：……第二十三条委托人有权要求监理人提交监理工作月报及监理业务范围内的专项报告。第二十四条当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。“监理人责任”条款约定：第二十五条监理人的责任期即委托监理合同有效期。在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期。第二十六条监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总则（除去税金）。……“委托人责任”条款约定：第二十九条委托人应当履行委托监理合同约定的义务，如有违反则应当承担违约责任，赔偿给监理人造成的经济损失。“合同生效、变更与终止”条款约定：……第三十三条监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，本合同即终止。保修期间的责任，双方在专用条款中约定。第三十四条已暂停执行监理业务时限超过六个月的，监理人可向委托人发出终止合同的通知，发出通知后14日内仍未得到委托人答复，可进一步发出终止合同的通知，如果第二份通知发出后42日内仍为得到委托人答复，可终止合同或自行暂停或继续暂停执行全部或部分监理业务。委托人承担违约责任。……第三十七条当委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时，可向监理人发出指明其未履行义务的通知。若委托人发出通知后21日内没收到答复，可在第一个通知发出后35日内发出终止委托监理合同的通知，合同即行终止。监理人承担违约责任。第三十八条合同协议的终止并不影响各方应有的权利和应当承担的责任。“监理报酬”条款约定：第三十九条正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件中第四十条的方法计算，并按约定的时间和数额支付。第四十条如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。……第四十二条如果委托人对监理人提交的支付通知中报酬或部分报酬项目提出异议，应当在收到支付通知书24小时内向监理人发出表示异议的通知，但委托人不得拖延其他无异议报酬项目的支付。第三部分“专用条件”约定：监理范围和监理工作内容：本工程土建、水电图纸内容；施工阶段质量进度控制；安全文明管理；监理费支付方式详见补充协议等内容。

云湖公司与鸿成公司另签订《施工监理补充协议》一份，约定：一、监理服务收费1.监理服务费用土建按审定造价的0.8%计算，竣工后按实际造价结算监理服务费用。2.本工程装饰工程监理工作，视乙方土建监理工作质量，是否符合甲方的要求，若甲方认可乙方有较好的服务质量和装修监理能力，经甲方同意后，可继续负责装饰监理工作；监理费用按装饰工程施工造价的0.8%收取。二、监理服务费用付款方式1.2010年春节前支付15万元人民币；2.土建验收造价审定后一个月内按完成结算造价为计价基础，监理费付至总监理费的50%；3.土建施工阶段监理结束并移交监理资料后，支付至总监理费的90%；4.房屋交付使用，完成所有的监理服务后一年内付清余款；5.监理人员必须积极做好本职工作，不得为本项目施工方编制工程资料；6.监理人员要注意安全生产，监理人员在整个施工监理服务期间发生安全事故，一切责任由乙方承担。

2010年2月28日，云湖公司（委托人）与鸿成公司（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定云湖公司委托鸿成公司为江苏云湖国际会议中心项目提供建设工程造价咨询服务；服务类别：B+C+E类（施工阶段造价控制、标底编制及工程竣工结算审核）；造价咨询业务自2010年3月1日开始实施，至竣工验收结束；第二部分“建设工程造价咨询合同标准条件”第十四条约定咨询人责任期内，应当履行建设工程造价咨询合同中约定的义务，因咨询人的单方过失造成的经济损失，应当向委托人进行赔偿。累计赔偿总额不应超过建设工程造价咨询酬金总额（除去税金）。第三部分“建设工程造价咨询合同专用条件”第四条约定建设工程造价咨询业务范围B+C+E类，“建设工程造价咨询业务”是指以下服务类别的咨询业务：（B类）建设工程概算、预算、竣工结（决）算、审核；（C类）建设工程招标标底、投标报价的编制、审核，代理招标至中标标书发放；（E类）编制工程造价计价依据及对工程造价进行监控和提供有关工程造价信息资料等；第二十四条约定：委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付咨询人的正常服务酬金：1、（B+C+E）咨询收费：自咨询专业人员进场后，按12000元/月收取，至本工程竣工为止。2、竣工结算审核：免收基本收费，按核减额5%收取审核费用。付款时间：1、每月月底前支付本月的跟踪审核费10000元，工程竣工验收后一周内付清跟踪审核费用余款。2、竣工结算出具审计报告后支付审核费的50%，余款待复审结束后一周内付清。3、复审应在六个月内完成，若超过六个月，则应付清乙方全部审核费用。

截至2021年12月3日，云湖公司已支付鸿成公司监理费109万元。

另查明：2019年4月1日，法院立案受理鸿成公司诉云湖公司建设工程合同纠纷一案[案号为（2019）苏0282民初3535号]，鸿成公司向法院起诉请求：判令云湖公司支付工程监理费775700元、工程审计费2206971.36元；承担逾期付款违约损失910889元（按银行贷款年利率4.75%暂计算至2019年5月31日）。审理中，鸿成公司撤回了要求支付监理费的诉讼请求，并将审计费诉请部分变更为要求支付审计费1368955元及违约金（自复审单位向云湖公司出具函件往后推6个月起按银行贷款年利率4.75%暂计算至2019年5月31日）。事实和理由：其与云湖公司于2012年2月28日签订《建设工程造价咨询合同》，约定云湖公司委托其对云湖会议中心建设工程施工造价提供结算咨询审核等服务，包括跟踪审核费（咨询费），12000元/月；结算审核费，按对工程造价报价的核减额的5%收取，合同同时约定了付款期限。后其自2010年2月至2012年7月进行跟踪审计25个月，根据合同约定云湖公司应支付跟踪审核费300000元；其出具《结算审核报告书》27份，根据核减金额，云湖公司应支付结算审核费2556971.36元。云湖公司至今只支付审计费650000元（包含2012年12月5日兴港建设公司为云湖公司代付的结算审核费400000元），尚拖欠审计费2206971.36元。云湖公司辩称：跟踪审核费应支付289500元，其公司已支付300000元，已超付10500元；结算审核费，根据合同约定，现支付条件不成就，且不存在兴港建设公司代付400000元审计费的情况。综上，请求驳回鸿成公司的诉讼请求。法院于2020年8月25日作出（2019）苏0282民初3535号民事判决书，判决：一、云湖公司于判决发生法律效力之日起十日内支付鸿成公司1152951元及利息（其中8500元自2012年4月2日起、1144451元自2014年5月15日起，均按年利率4.75%计算至2019年5月31日止）。二、驳回鸿成公司的其他诉讼请求。

鸿成公司不服(2019)苏0282民初3535号民事判决提起上诉，无锡市中级人民法院于2021年6月8日作出（2020）苏02民终4936号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

又查明：2017年1月17日，法院立案受理云湖公司、江苏悦友酒店管理有限公司（以下简称悦友公司）诉江苏德洛西机电工程有限公司（以下简称德洛西公司）装修装修合同纠纷一案[案号为（2017）苏0282民初678号]，云湖公司、悦友公司向法院提出诉讼请求：1.判令德洛西公司对空调工程存在的质量问题进行修复；如不修复，则承担修复费用2438573元；2.本案诉讼费用由德洛西公司承担。法院于2018年7月24日作出（2017）苏0282民初678号民事判决书。

德洛西公司不服法院（2017）苏0282民初678号民事判决，上诉至无锡市中级人民法院。

2018年12月12日，无锡市中级人民法院作出（2018）苏02民终3896号民事裁定书，裁定：一、撤销宜兴市人民法院（2017）苏0282民初678号民事判决；二、本案发回宜兴市人民法院重审。

2019年2月21日，法院立案受理云湖公司、江苏云湖景天酒店有限公司（以下简称景天公司）诉德洛西公司装饰装修合同纠纷一案[即重审案件，案号为（2019）苏0282民初1863号],原告云湖公司、景天公司向法院提出诉讼请求：判令德洛西公司赔偿空调工程修复费用1416283元。事实和理由：2010年3月30日，云湖公司与德洛西公司经过招投标签订了《空调系统工程合同》和《工程质量保修协议书》，由德洛西公司承揽云湖公司的空调系统工程。2010年9月30日，云湖公司、悦友公司共同通知德洛西公司，因云湖公司经营模式的改变，合同主体需变更为悦友公司。2010年11月1日，三方签订《补充协议》，原合同项下的权利义务均由悦友公司承受。2011年11月9日，应德洛西公司要求，空调系统工程进行了预验收。预验收后，在试用过程中发现空调系统存在明显的质量问题，空调设备安装不符合施工规范，“四管制”不能同步供冷、供热。为此，原告在质保期内多次以函件、电话等形式通知德洛西公司要求返工检修，德洛西公司虽派员到现场检查，签字确认空调存在质量问题，也进行过应付性检修，但质量问题始终没有得到解决，故诉至法院。审理中，云湖公司、景天公司明确表示同意在本案中扣除质保金378144.4元。被告德洛西公司辩称，涉案工程已经验收，并由原告实际使用，故其公司只承担保修期内的保修义务。涉案工程施工过程中，经原告书面指示进行了多次变更，造成实际工程现状与施工图不符，并影响了使用功能，该部分质量问题应由原告自行承担修复费用。另因原审评估机构无工程造价鉴定资质，造成案件被发回重审，原审鉴定费用其公司不承担。法院于2021年10月8日作出（2019）苏0282民初1863号民事判决书，判令：一、德洛西公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付云湖公司、景天公司修复费用881418.04元。二、驳回云湖公司、景天公司的其他诉讼请求。判决书还记载：“法院查明事实如下：2010年3月30日，云湖公司（甲方，后变更为江苏云湖国际度假中心有限公司，2019年9月11日又变更为原名称）与德洛西公司（乙方）签订《江苏云湖国际会议中心空调系统工程合同》一份，约定：德洛西公司承接云湖公司位于宜兴市西渚镇横山村香林路的空调工程；承包范围为上海现代华盖设计的空调系统工程，具体包括图纸标明的空调系统工程的各项工程的设备费、安装费、主材费及辅材费，但不包括空调主机的设备费；承包方式包工包料，部分主要设备由甲方指定品牌规格型号；合同价款为638万元，系总包价，总包范围为图纸设计内所有内容，包括但不限于合同项下空调系统施工临水临电费及空调系统全部产品的设备费、材料费、包装、运输、装卸、安装、调试、测试、税金、技术指导、培训、人工费、成品保护费用等（不包括空调主机的设备费及运输费，但含装卸和安装），以及因乙方履行本合同而产生的其他相关费用；付款方式约定为工程整体竣工后累计支付至结算总价款的95%、留全部结算价款的5%（不计利息）作为质保金等内容。合同附件2《工程质量保修协议书》载明，本工程的质量保修期为自项目竣工之日起两年。保修期持续满1年或上款规定的保修期顺延到期日，且管理公司和监理及甲方对工程质量无异议并验收合格签字后14天内即与乙方办理保修款结算，将剩余保修款总金额的3%一次支付乙方。保修期持续满2年或上款规定的保修期顺延到期日，且管理公司和监理及云湖公司对工程质量无异议并验收合格签字后14天内即与乙方办理保修款结算，将剩余保修款总金额的2%一次支付乙方等内容。合同签订后，德洛西公司按约进场施工。2010年9月30日，云湖公司、原江苏悦友酒店管理有限公司（于2019年8月30日变更为景天公司，以下简称悦友公司）共同通知德洛西公司，因云湖公司的经营模式改变，原德洛西公司与云湖公司签订的工程施工合同需要变更为悦友公司，原德洛西公司与云湖公司签订的一切合同条款、责任和义务，由悦友公司承担。2010年11月1日，悦友公司、云湖公司与德洛西公司三方达成《补充协议》一份，载明：云湖公司与德洛西公司签订的施工合同，除发生合同主体由云湖公司变更为悦友公司外，原合同其余条款内容均不发生变化，原合同项下云湖公司的权利义务均由悦友公司承受。悦友公司对德洛西公司的债务，由云湖公司担保。2011年11月9日，德洛西公司以承接的云湖公司空调工程已全部施工完毕，自检合格、资料齐全，并正常运行为由，申请进入单项工程竣工验收程序，并制作《单项工程竣工验收会签单》，工程监理公司、酒店管理公司、工程项目部相关人员在该会签单上签字确认合格，云湖公司项目总工程师杨建林签署意见‘本单作为预验交接酒店管理公司使用，尚需设计按规范进行复验’。后因中央空调运行过程中出现问题，云湖公司在2012年7月16日至12月期间，多次发函件要求德洛西公司维修整改。另查明，2014年2月18日，德洛西公司向法院起诉云湖公司、悦友公司，要求支付剩余工程款及利息。该案中，法院委托无锡中天造价师事务所有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，确认工程新增及签证部分的鉴定造价为1789367元(包括空调系统末端品牌改变增加费用22万)，合同范围内未施工部分的造价为606479元（具体项目为吸顶式分体空调2只、壁挂式分体空调1只、排油烟机6只、油烟机风管、防火阀、GS风口、冷却塔及安装、附加电加热、图纸设计管道卡箍连接实际施工焊接）。据此，法院认定空调系统工程总价为6380000元+1789367元（增加工程量部分）-606479元（减少工程量部分）=7562888元。工程结算完成一个月内，累计应支付至结算总价款的95%，即7184743.6元。扣除云湖公司已支付的工程款5968800元，尚欠1215943.6元。该案中，云湖公司要求对该系统工程设备和工程施工质量进行鉴定。法院经审查认定德洛西公司承接的空调系统工程已竣工且通过验收合格，故对云湖公司的鉴定申请未予准许。但由于云湖公司在质保期内提出问题，德洛西公司应履行合同约定的保修义务，法院认定质保金的付款条件未成就，对德洛西公司要求支付5%的质保金即378144.4元的诉请，未予支持。后法院作出（2014）宜张民初字第0173号民事判决，判令云湖公司、悦友公司连带向德洛西公司支付工程款及利息。后双方分别提起上诉，无锡市中级人民法院于2015年2月15日作出（2014）锡民终字第2183号民事判决，驳回了各方上诉，维持原判决。再查明，在本案原审（2017)苏0282民初678号案件审理中，云湖公司申请对中央空调质量问题1.空调系统无法同时实现冷热风的原因，2风机盘管、回风管道、回风箱、新风进风管、新风口等是否按图施工，以及修复方案进行鉴定。法院依法委托浙江省机电产品质量检测所进行了鉴定，鉴定费331559元。后根据原告申请，以及双方一致同意的摇号确定鉴定机构的意见，法院委托无锡诚益价格事务有限公司（执业范围价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估）对本案所涉空调系统工程修复方案的费用进行鉴定，鉴定费用17810元。该案判决后，德洛西公司以“质量问题”根源并非其施工不规范，而是云湖公司变更设计所致、修复费用过高为由提起上诉，无锡中院以一审对质量问题的认定标准以及修复费用鉴定机构选择均有不当为由裁定撤销原判决，发回重审。本案审理过程中，经云湖公司、悦友公司申请，法院委托浙江省方正校准有限公司对本案所涉空调系统工程是否符合设计规范、能否安全使用及修复方案进行鉴定，该公司于2020年7月10日出具鉴定报告，鉴定意见为：1.涉案中央空调工程风机盘管及连接管道等施工存在较多与国家标准GB50243-2002《通风与空调工程施工质量验收规范》、国家标准图集01（03）K403《风机盘管安装》的要求不符之处（详见技术分析及表1），影响用户正常使用；2.涉案（四管制）中央空调系统中安装有6台二管制空调机及24台切换用阀门，存在因阀门关闭不严而泄漏，导致管路串通及影响四管制空调系统正常运行的隐患。上述鉴定意见1所涉“技术分析表1”共列举了包含四管制问题在内的13个质量问题及所在区域、数量。其中问题1回风箱问题（无回风箱、也未与回风口连接）、问题4未安装新风问题（相应修复方案为改造设备增加新风支管）的相关技术分析均属于未按图施工，不符合GB50243-2002《通风与空调工程施工质量验收规范》的相关要求；问题5未开新风口且顶墙安装问题（阳羡厅里共设置了6个新风口，但新风管与大厅未接通，造成大厅无新风送入）的相关技术分析为不符合图纸和相关规范要求；问题9风机盘管安装问题（A座部分房间的送风口位置距房顶过近、过滤器未开检修口或检修口离过滤器过远等）、问题10风机盘管部件检修问题（风机盘管进水管、电子阀、切断阀、过滤器安装位置不当，无法检修与清洗）、问题11排风开口问题（阳羡厅主席台设置4个排风口，东面排风口垂直管内有龙骨穿过等）相关技术分析为不符合GB50243-2002《通风与空调工程施工质量验收规范》的相关要求；问题12风机盘管安装位置问题（2个包厢各1台风机盘管安装在卫生间）相关技术分析为与施工图要求不符并对室内空气质量造成不良影响。四管制问题的相应技术分析为：涉案中央空调整个系统原设计是四管制空调系统，但却在系统中安装有6台二管制空调机。为实现冷、热空调切换，每台二管制空调机管路上均安装有4只阀门，按季节变换开关阀门进行供冷、供热循环水的切换。且阀门安装在吊顶高位，操作较难。如出现人为未安全关闭阀门或阀门使用失效或因水垢导致阀门关不死而形成泄漏状况，均会导致冷热水管串通现象，将影响涉案中央空调系统按四管制空调系统的正常运行。关于设计变更、签证执行单的分析意见为：除了075＃联系单用户方不同意计算（由于安装高度导致的返工工程量）以外，其它联系单均是由于现场调整需要增加风机盘管、增加风管配管和水管配管等的工作量、数量增加的内容，属于施工现场签证单，未见有涉及对具体施工安装如何更改内容。对于上述鉴定意见，云湖公司、景天公司未提出异议。德洛西公司提出：关于四管制问题，鉴定机构并未分析出产生无法正常运行的具体责任，应由原告继续举证证明由其公司承担责任；质量问题5阳羡厅6个新风口未连接问题是因云湖公司为追求美观未安排装修单位开具出风口，人为取消导致；……嗣后，经原告申请，法院又委托江苏建圆建方工程管理咨询有限公司对本案所涉空调系统工程修复方案的造价进行鉴定。……后鉴定公司于2021年6月15日出具评估报告书，鉴定结论为中央空调工程修复方案造价的司法鉴定价为1416283元。……对于上述鉴定意见，云湖公司、景天公司提出鉴定费用偏低。德洛西公司提出报告中相同项目如吊顶天棚、垃圾外运的修复综合单价不一致，并申请鉴定人员到庭接受质询。……”该判决尚未发生法律效力。

再查明：2020年8月13日，法院立案受理云湖公司诉鸿成公司建设工程合同纠纷一案[案号为（2020）苏0282民初7397号]，云湖公司向法院提出诉讼请求：要求判令鸿成公司交付27项工程的监理资料、跟踪审计报告和结算审核报告［27项工程为：1.宿舍楼绿化配套、2.主楼屋顶绿化、3.会议室玻璃幕墙、4.防火门、5.种植屋面防水、6.小别墅外墙石材干挂、7.配套水电、8.室外亮化、9.配套智能化、10.消防、11.人工挖空、12、楼梯栏杆及零星、13.阴影部分装修、14.外墙百叶点式玻璃栏杆、15.B标段装修、16.A标段装修、17.会议中心土建及安装、18.景观堆石、19.游泳池等配套、20.市政配套、21.主楼绿化、22.智能化、23.外墙涂料、24.宿舍楼装潢、25.配套土建(宿舍楼市政附属及配电房)、26.市政配套工程(景观铺装)、27.空调］。事实和理由：2009年8月，云湖公司与鸿成公司签订《建设工程委托监理合同》、《施工监理补充协议》，约定云湖公司委托鸿成公司对云湖会议中心工程提供监理服务。2012年2月28日，双方签订《建设工程造价咨询合同》，约定云湖公司委托鸿成公司对上述工程提供跟踪审计和结算审计。后云湖公司按约支付款项，但鸿成公司至今未交付工程监理资料及审计报告。鸿成公司辩称：双方在合同中未约定具体提供哪些监理资料。监理单位只需提供竣工验收的原始资料，而不是所有监理资料。现云湖公司提供给城建档案馆的资料中已有监理资料，说明已移交相关监理资料。关于跟踪审计及结算审计报告的移交情况，在(2019)苏0282民初3535号案件中已明确认定，云湖公司就此问题再起诉，违反一事不再理原则。法院于2021年7月7日作出（2020）苏0282民初7397号民事判决书，判决：驳回云湖公司的诉讼请求。案件受理费80元，由云湖公司负担。

云湖公司不服法院（2019）苏0282民初7397号民事判决书，向无锡市中级人民法院提起上诉，无锡市中级人民法院于2021年11月25日作出（2021）苏02民终5192号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

复查明：2010年5月10日，云湖公司与洪涛公司签订《施工合同》一份，约定云湖公司将江苏云湖国际会议中心B标段装饰施工图纸范围内的室内装饰装修工程（除甲方分包部分，详见甲供材明细表）发包给洪涛公司。约定开工日期2010年5月16日，约定竣工日期2010年9月16日。合同价款暂定5000万元。

2010年5月10日，云湖公司与亚厦公司签订《施工合同》一份，约定云湖公司将江苏云湖国际会议中心A标段装饰施工图纸范围内的室内装饰装修工程（除甲方分包部分，详见甲供材明细表）发包给亚厦公司，约定开工日期2010年5月16日，约定竣工日期2010年9月16日。合同价款暂定5000万元。

2016年3月，云湖公司（甲方）与洪涛公司（乙方）签订结算协议一份，协议的内容包括：1.本项目结算总额为3007.9844万元，已支付2289万元。经核对，截止2016年3月3日，甲方尚结欠乙方项目款718.9844万元。2.双方同意对上述欠款以总额518.9844万元一次性结清（余款用于补偿甲方对该工程项目的质量及维修费用）。此款项在本协议生效且收到乙方提供的518.9844万元发票后七日内付清。3.乙方不再承担该工程项目的质量保修责任。（款项结清后，该工程项目发生的任何维修、质保等全部事宜与乙方无关），双方之间不再存在任何纠缠。

2017年8月14日，云湖公司、悦友公司（甲方）与亚厦公司（乙方）签订最终结算协议一份，协议内容包括：一、结算价款：工程价款审计价总额为3026.0592万元，到2017年8月14日，甲方已实际支付29316796元。二、乙方向甲方借款100万元，须向其支付借款利息61000元；甲方为乙方垫付建筑安全监督管理费40000元，该款应由乙方承担。前述两项总额101000元在本次结算中扣除。三、因工程尚存在相关质量问题，乙方须对此进行整改。乙方尚欠履行整改，其愿意承担30万元修理费由甲方自行承担（或甲方委托第三方修复）。四、扣除第二、三条款项后，本项目最终结算款为29859592元；甲方尚须向乙方支付工程价款计542796元。五、尚有1386592元工程款，乙方未向甲方开具发票，该发票在本协议签订后屋内内开具给甲方。六、甲方收到乙方按本协议第四条开具的发票后十五日内，向乙方付清尚欠的全部价款。

以上事实，有云湖公司提供的建设工程监理合同、施工监理补充协议、庭审笔录、民事判决书、民事裁定书、施工合同、结算协议、最终结算协议、鉴定报告，鸿成公司提供的民事判决书、监理资料若干及法院庭审笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为：

根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，第一，云湖公司主张鸿成公司向其返还监理费94万元，但从在案证据，特别是已生效的（2020）苏0282民初7397号民事判决书来看，鸿成公司履行了建设工程监理合同约定的基本义务。云湖公司现主张鸿成公司至今未按合同约定完成委托事项，该主张与事实不符。第二，对于云湖公司主张鸿成公司委托范围内多项工程出现严重质量问题的一节事实，虽然云湖公司和洪涛公司、亚厦公司签订了相关结算协议，但鸿成公司并未参与协商过程，云湖公司以此向鸿成公司提出权利主张，证据不足。第三，对于云湖公司和景田公司起诉德洛西公司一案，法院作为的（2019）苏0282民初1863号民事判决书尚未生效，仅凭云湖公司举证的鉴定报告不足以证明云湖公司是否因此存在损失以及鸿成公司的监理是否存在过错。第四，云湖公司仅支付鸿成公司监理费109万元却要求鸿成公司返还94万元监理费及利息，亦无充分的合同依据。

综上，现云湖公司的证据不足以证明其事实主张，云湖公司的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回云湖公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取9612元、财产保全费5000元，两项合计14612元，由云湖公司负担。

二审查明事实：

（一）江苏德洛西机电工程有限公司（以下简称德洛西公司）与云湖公司、江苏云湖景天酒店有限公司（以下简称景天公司）装饰装修合同纠纷一案，一审法院作出（2019）苏0282民初1863号民事判决书，判决内容概要：云湖公司与德洛西公司之间签订的《空调系统工程合同》合法有效。后合同主体进行了变更，相关合同项下的权利义务均由景天公司承受，云湖公司提供担保，并与德洛西公司另行签订了《补充协议》。涉案中央空调工程经鉴定，德洛西公司的施工存在较多与相关国家规范不符之处，影响了用户正常使用，故德洛西公司仍应依法对空调质量问题承担责任。关于修复范围及费用：德洛西公司提出云湖公司为追求美观人为取消出风口、建筑及装修问题导致检修口不符合规范等质量问题不应由其公司承担责任。对一审法院认为，出风口、检修口在空调安装后由装修单位开设，但出风口、检修口的位置、大小由空调安装公司根据施工图纸、国家规范向装修公司进行明确。如现场建筑、装修等会造成出风口、检修口开设不规范，德洛西公司作为专业的空调安装公司应将相关情况告知业主云湖公司并提出相应变更设计的方案。关于垂直风管内有龙骨问题，德洛西公司也应向业主或装修单位明确垂直风管内不能有龙骨穿过。另在装修公司开设完出风口、检修口后，德洛西公司还需进行出风口安装等后续收尾工作，在此过程中德洛西公司仍能发现出风口、检修口开设不规范、风管内有龙骨等情况，在装修完毕前仍可通过业主要求装修单位整改。即使存在云湖公司自行调整设计的情况，德洛西公司也应告知云湖公司不当调整的后果，并由云湖公司自行决定是否整改。现德洛西公司并未提供证据证明其进行了上述工作，也不能证明云湖公司自行要求按现状施工，故对其抗辩意见不予采信，相应修复责任由德洛西公司承担。根据鉴定报告，回风箱问题、未安装新风问题既不符合规范也不符合图纸，即德洛西公司未完成总包价范围内所需施工的回风箱、新风等设备，故该部分修复费用也应由德洛西公司承担。关于德洛西公司提出的风机盘管更改的品牌不带回风箱问题，在更改品牌的签证中明确载明“末端全部改为开利品牌同规格型号产品”，即更换后的设备与原设备起同样效果，符合图纸与规范要求，现场经鉴定，在公共、餐饮、会议室等区域，德洛西公司更换品牌后的大部分风机盘管带回风箱，仅63台风机盘管不带回风箱，不符合图纸和规范要求。关于四管制问题，涉案中央空调整个系统原设计是四管制空调系统，但却在系统中安装有6台二管制空调机。德洛西公司对此未能举证证明该情况系经过了云湖公司同意，故该部分修复费用也应由德洛西公司承担。综上，本案工程修复费用为1259562.44元（1416283元－222514.56元＋65794元），由德洛西公司承担。扣除云湖公司、景天公司同意扣除的剩余质保金378144.4元，德洛西公司尚需支付881418.04元。

本院二审于2022年2月25日作出（2021）苏02民终7504号判决：驳回上诉，维持原判。

以上事实，有（2019）苏0282民初1863号民事判决书、（2021）苏02民终7504号民事判决书在卷佐证。

本院认为：

工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。首先，（2020）苏0282民初3535号德洛西公司与云湖公司、景天公司装饰装修合同纠纷一案中，可以反映德洛西公司的施工存在较多与相关国家规范不符之处，影响了用户正常使用，如鸿成公司在德洛西公司的施工过程中能行使监理职责及时发现不规范行为，则可采取必要措施制止和减少损失的扩大。其次，因江苏云湖国际会议中心A标段、B标段装室内装饰装修工程质量问题，云湖公司分别与洪涛公司、亚厦公司进行了工程维修结算。虽鸿成公司履行了建设工程监理合同约定的基本义务，但鸿成公司没有完全按约履行合同，属于瑕疵履行。再次，工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。现云湖公司作为委托人在鸿成公司没有尽到质量监理职责的情况下，要求降低监理费，该诉求合理。本院依据关联案件的鉴定情况、云湖公司与鸿成公司签订《施工监理补充协议》中约定的计费标准、监理事项范围比例、德洛西公司等单位施工的质量问题，酌定减少鸿成公司30万元的监理费。最后，由于云湖公司仅支付监理费109万元，根据（2020）苏0282民初3535号判决审理的案涉工程金额，按双方《施工监理补充协议》约定审定造价的0.8%计算监理服务费用后，再减少鸿成公司30万元的监理费用，云湖公司仍未付足案涉工程监理费。在此情况下，云湖公司主张返还94万元监理费及利息，本院不予支持。

综上所述，云湖公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实不清，但所作判决结果得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19224元，由云湖公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　景　鑫

审判员　孙　宏

审判员　张朴田

二〇二二年四月十五日

书记员　汪丽敏