湖北泓瑞工贸有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂05民终386号

上诉人（原审被告）：湖北泓瑞工贸有限公司，住所地宜昌市五峰民族工业园区(枝江市白洋镇)，统一社会信用代码91420583MA4912054J。

法定代表人：胡少华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐江锋，男，1974年10月22日出生，汉族，住湖北省松滋市，系该公司监事。

委托诉讼代理人：胡正磊，湖北前锋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月7日出生，汉族，住湖北省汉川市。

委托诉讼代理人：刘雄志，湖北仁辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宜昌润都建设工程有限公司，住所地五峰土家族自治县五峰镇香东村七组，统一社会信用代码914205290932479252。

法定代表人：杨自成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘传波，湖北德豪律师事务所律师。

上诉人湖北泓瑞工贸有限公司（以下简称泓瑞公司）因与被上诉人***、宜昌润都建设工程有限公司（以下简称润都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2021）鄂0591民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人泓瑞公司委托诉讼代理人胡正磊、唐江锋，被上诉人***及委托诉讼代理人刘雄志，被上诉人润都公司委托诉讼代理人刘传波，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泓瑞公司上诉请求:1.撤销（2021)鄂0591民初752号民事判决；2.改判驳回***的一审诉讼请求或者发回重审（不服金额为5851350.11元）；3.一、二审诉讼费由***、润都公司承担。事实和理由：一、一审中，***诉求润都公司支付工程款及利息，仅要求泓瑞公司承担连带责任，但一审法院直接判决泓瑞公司向***履行支付义务，超出了***的诉讼请求。二、一审法院认定***与润都公司之间为挂靠关系，***向泓瑞公司主张权利，既没有合同依据，也没有法律依据，应依法判决驳回其诉讼请求。一审判决泓瑞公司向***承担责任缺乏法律依据，应予撤销。三、一审法院认为***提出案涉主张后，应由泓瑞公司对后期委托其他施工方进行施工的事实承担举证责任，从而免除***对其自己完工工程量的举证责任，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定。四、一审鉴定意见中工程鉴定价格高于泓瑞公司与润都公司签订的《建设工程施工合同》中约定的固定价格，***不应因违法挂靠而导致其获得高于前述合同价格的利益，不能因违法而获取更高的利益，故一审鉴定意见所采用的计价方式不符合法律规定和前述合同的约定，违背了诚实信用原则。鉴定意见工程造价汇总表记载：1.定制车间鉴定造价金额为2343160.87元，而润都公司与泓瑞公司签订的《建设工程施工合同》约定定制车间固定价格为159.672万元，该工程并未完工。2.办公楼鉴定造价金额为1665775.46元，而润都公司与泓瑞公司签订的合同约定为固定价格181万元，该工程并未完工。3.生产车间1鉴定造价为3913004.30元，而双方合同约定的固定价格为392.14万元，该工程并未完工。按***的陈述，以上工程并未完全完工，仅完成了部分工程量，但是鉴定机构所鉴定的价格却高于了固定总价或者接近固定总价，特别是定制车间高出合同约定的固定价格75万元之多，显然不符合前述合同约定。五、鉴定意见存在错误。（一）鉴定及一审程序存在错误。1.鉴定意见的依据之一是***持有的《湖北泓瑞工贸有限公司五峰民族工业园服装生产基地建设项目施工合同》，而在一审庭审中，泓瑞公司、润都公司、***三方各执的合同均不相同。在未确定三份合同真实性的基础上，不能以其中任何一份合同作为鉴定的依据。鉴定意见以润都公司、泓瑞公司未认可的***持有的合同为鉴定依据，导致鉴定结果不具有客观性。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条的规定，当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。而一审法院在泓瑞公司收到鉴定人书面答复仍持有异议的时候，并未通知泓瑞公司预交鉴定人出庭费用，通知鉴定人出庭。（二）计价项目与实际施工项目不符。1.关于桩基部分。2017年9月，宜昌中天建筑设计研究院有限公司出设计图，并作出钻孔灌注桩说明。2017年11月，宜昌中天建筑设计研究院有限公司应泓瑞公司要求及湖北万泰岩土勘察设计有限公司提供的变更资料进行变更设计，将桩基改为预应力管桩（PHC桩）。2017年11月15日，泓瑞公司签订《建设工程施工合同》。2018年2月4日至2018年2月10日，湖北衡泰工程技术有限公司作出《单桩竖向抗压检测报告》，经检测确定现场桩基为锤击管桩。由以上证据得出，施工现场的桩基部分无论是图纸变更，还是实际桩基，都是预应力管桩。但鉴定意见书以未变更的设计图作出与实际不符的鉴定结论。鉴定意见书中定制车间、办公楼、生产车间1、生产车间2全部是对旋挖灌注桩的定价，而旋挖灌注桩已被2017年11月份的设计变更图纸所替代。2.顶层抹灰。到现在为止施工顶层并未抹灰，顶层是泓瑞公司进行的喷漆处理。（三）工程价款的计算依据错误。1.工程计价应按照泓瑞公司持有的《建设工程施工合同》第六条第2款的约定处理。一审鉴定意见依据该***持有的合同第19.1条、第23.1条，进行计价，其作出的鉴定意见必然错误。2.一审鉴定意见依据润都公司编制的《湖北泓瑞工贸有限公司五峰民族工业园服装生产基地车间建设预算报价》为计算依据进行的鉴定，而该预算报价系***单方提供，其真实性存疑，也未得到相关当事人的认可，该证据鉴定机构直接代替法院对证据进行采信，导致鉴定意见错误。

***辩称：一、一审法院直接判决泓瑞公司向***支付工程款没有超出***的诉讼请求。***一审诉讼请求中，含要求泓瑞公司支付工程款的请求。***在起诉时并不知道泓瑞公司是否向润都公司支付工程款，通过一审开庭审理查明，确认泓瑞公司没有向润都公司支付过工程款，故一审法院判决泓瑞公司向***支付工程款，并无不当。二、***、曾凡海与润都公司之间是挂靠关系，***是案涉工程的实际施工人。***和曾凡海都不是润都公司的职员，整个项目润都公司没有出资、案涉工程所有费用由***投资建设，泓瑞公司已付款项是直接付到材料供应商和***指定的工人代表账户，***提交的与案外人的合同能够证实其组织人员对案涉工程进行了施工，消防部门下发的整改通知书有***委托的现场负责人黄顺喜的签字，***持有案涉工程施工图纸等文件等，足以说明***、曾凡海与润都公司之间是挂靠关系，***是案涉工程的实际施工人。无论是违法转包，还是违法挂靠，并不影响***的实际施工人身份，一审判决泓瑞公司向***支付工程价款，符合权利义务一致原则，并无不当。三、案涉鉴定意见程序合法、内容合法，能作为本案定案依据。鉴定是在各方当事人同意的情况下开始的，鉴定机构由各方当事人按照规则选定由法院委托，程序合法。鉴定时，鉴定机构要求***提供资料，并多次去现场踏勘，整个过程有泓瑞公司参加，鉴定程序合法。二审中，泓瑞公司称鉴定意见中列明的部分工程不是***做的，但一审时泓瑞公司在收到鉴定意见征求意见稿时对鉴定机构并没有提出上述意见，应视为认可。事实上关于***已完成的三栋楼（生产车间、定制车间、办公楼）的主体工程、第四栋楼的桩基到正负零，配电房及锅炉房等，***在法庭上、在鉴定过程中，在政府相关部门召开的协调会上都提供了大量的证据，泓瑞公司口头上是没有异议的，只是为了逃避责任，拖延时间、钻法律空子，未给予书面确认而已。泓瑞公司并没有举证证明后续由其他人施工的工程与一审法院认定的***完成的工程有矛盾或重叠，一审法院认定泓瑞公司应承担举证不能的不利后果，合情合理合法。泓瑞公司一方面不付***工程款，另一方面擅自将后续部分工程转由他人施工，属恶意违约。综上，泓瑞公司的上诉主张不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

润都公司辩称：我方认可一审判决，本案系泓瑞公司与***之间的工程款纠纷，润都公司并不知道他们之间工程款的具体金额。泓瑞公司与润都公司签订《建设工程施工合同》之后，我方本想参与到工程中来，想积极履行合同确定的责任和义务，但在履行的过程中，泓瑞公司经润都公司多次催告，据不向润都公司支付任何款项，润都公司即未再参与工程。故请求判决驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令润都公司给付***工程款6979745元；并自2018年11月18日起至付清工程款之日止，以6979745元为基数，按照中国人民银行全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率标准计算逾期付款违约金；2.判令泓瑞公司对上述债务承担连带责任；3.请求确认***对五峰民族工业园服装生产基地建设项目施工工程折价或者拍卖的价款在6979745元内享有建设工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费由泓瑞公司、润都公司承担。

一审法院认定事实：2017年11月15日，润都公司与泓瑞公司签订《建设工程施工合同》，约定泓瑞公司将位于五峰民族工业园服装生产基地建设项目中的土建工程、装饰工程、安装工程及钢结构发包给润都公司。除上述工程承包范围外，***、润都公司与泓瑞公司提交的施工合同的内容及落款签字均不一致，其中泓瑞公司提交的合同中泓瑞公司有法定代表人胡少华、委托代理人唐江锋签字，润都公司有法定代表人杨自成盖章、委托代理人曾凡海签字。

合同签订后，曾凡海邀约***一起施工完成案涉工程，***陈述曾凡海在施工期间出国，至今未归。某年2月1日，***通过微信与曾凡海联系，询问：“后期工地是我垫资的，我接手施工后的工程款由我直接找泓瑞和润都，你同意吗？”曾凡海回复：“前期本来就是您负责组织安排并支付人工工资，我一直没有参与资金，后期肯定还是您负责到底！”***在施工过程中，指派黄顺喜为现场负责人。

***在施工过程中以润都公司的名义与案外人签订了诸如《钢筋工加工合同》、《泥瓦工劳务合同》等合同，但合同中均只有***的签字，没有润都公司的印章。案涉工程开工报告、工程质量/安全整改报审表、整改回复表、工程概况表中均有润都公司的盖章，此类文件原件由***持有。2018年4月4日，五峰县公安消防大队对施工现场进行检查时，出具的《责令限期改正通知书》中被检查单位签收处系黄顺喜签字。

2018年6月15日，泓瑞公司承诺2018年6月30日前支付工程款30万元，2018年7月20日前支付工程款70万元，后期工程款按月支付。该承诺书的原件由***持有。

2019年6月，***撤场，案涉工程未完工，双方未办理结算，***陈述其撤场时已完成三栋楼的主体工程，第四栋的桩基全部完成到正负零。

2020年1月8日，施工方与泓瑞公司召开项目推进会，并形成备忘录，备忘录记载：泓瑞公司负责人胡少华、唐江锋、李志旺主持会议，施工单位润都公司聂祖涛、现场负责人黄顺喜、***参加会议；会议认可项目生产车间、定制车间、办公楼、配电房及锅炉房建设已按合同约定完成绝大部分工程量，因资金困难自2019年6月以来一直处于停工状态，并约定泓瑞公司与润都公司继续履行原协议，泓瑞公司于2020年1月18日前支付20万元用于农民工工资，泓瑞公司向施工单位支付180万元工程款，施工单位现场负责人承诺收款一周内复工，并在2个月内完成除未建车间外的所有附属设施建设，竣工验收后交付给泓瑞公司使用，并协助办理不动产登记手续。该备忘录上施工方负责人处系黄顺喜签字。

一审法院因***的申请，依法委托湖北嘉宁工程咨询有限公司对泓瑞公司五峰民族工业园服装生产基地建设项目的工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2021年12月12日以鄂嘉宁鉴字[2021]231号鉴定意见书出具鉴定报告，认为案涉项目工程造价8971605.11元。

一审法院另查明，泓瑞公司的银行流水显示2018年7月至2021年2月期间，泓瑞公司共向材料供应商宜昌坤阳商贸有限公司转款222万元，支付混凝土货款800255元。2021年2月9日，***向五峰民族工业园服装生产基地车间递交书面付款委托书，载明“我是项目的实际施工人，时至年关，请支付部分农民工工资至农民工代表刘纯华账户。”同日，泓瑞公司向刘纯华的账户转款10万元。泓瑞公司合计已支付3120255元。

一审法院认为：本案争议的焦点有：一是***是否为案涉工程的实际施工人；二是案涉工程对应工程价款的认定及支付主体；三是***是否对案涉工程享有优先受偿权。一审法院根据查明的事实，对争议焦点评析：一、关于***是否为实际施工人的问题。一审法院经审查认为，现有证据可以证实***是案涉工程的实际施工人。首先，发包人泓瑞公司认为施工方是与其签订施工合同的润都公司，但润都公司否认其参与了施工。案涉工程由***和泓瑞公司投资建设，对此，润都公司并无异议，且发包人泓瑞公司已付款项是直接支付到材料供应商和***指定的工人代表账户；其次，***提交的与案外人的合同能够证实其组织人员对案涉工程进行了施工，备忘录、消防部门下发的整改通知书有***委托的现场负责人黄顺喜的签字；再次，***持有案涉工程施工图纸等文件。鉴此，说明泓瑞公司明知或应当知道案涉工程是由***投资并组织施工建设的。二、关于案涉工程工程款的支付主体及工程价款的认定。***主张润都公司承接工程后转包给其施工，没有证据支持，故***主张其与润都公司系转包关系的理由不成立。一审法院认为，曾凡海借用润都公司的资质与泓瑞公司签订施工合同后，邀约***合作，曾凡海退出后，***仍以润都公司的名义与发包人泓瑞公司洽谈有关施工事宜（如开工报告、工程质量报审表、安全问题整改回复等均加盖润都公司印章），故一审法院认定***与润都公司之间系挂靠关系。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同无效。本案中，三方当事人持有的施工合同均因违反上述法律规定而无效。根据上述司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，合同约定的工程并未完工，不能适用合同有关工程款支付的约定，泓瑞公司作为发包人和案涉工程的实际获利人，在没有证据证实案涉工程存在质量问题的情况下，应向实际施工人***支付工程款。***要求润都公司以转包人身份支付工程款的请求，缺乏事实基础，一审法院不予支持。经鉴定，案涉工程对应的工程价款为8971605.11元。泓瑞公司已经支付3120255元，扣件后，泓瑞公司还应支付5851350.11元。***撤场后，其与发包人未办理结算，工程款结算金额的确定是工程款给付的前提，本案工程价款在司法鉴定前处于不确定状态，故***主张的逾期付款利息，没有事实依据，一审法院不予支持。泓瑞公司辩称***没有完成约定工程量，后期另行委托其他施工方进行了施工，但泓瑞公司并未对后续工程的施工事实及支付或应付的工程款进行举证，根据民事诉讼证据规则，泓瑞公司应承担举证不能的不利后果。三、关于***对案涉工程享有优先受偿权的问题。本案纠纷发生在民法典实施前，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，即本案适用《合同法》。根据该法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该法条规定的是对承包人的特别保护，但实际施工人借用他人资质承接工程，本身涉及违法施工，故从价值层面来讲，实际施工人不能因其违法行为还享受法律的保护，本案***要求对案涉工程依法拍卖的价款享受优先受偿权的请求，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告湖北泓瑞工贸有限公司在本判决生效后三十日内支付原告***工程款5851350.11元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37329元，由***负担10950元，湖北泓瑞工贸有限公司负担26379元；鉴定费15万元，由***与泓瑞公司各负担一半。

二审中，泓瑞公司依法提交了证据，本院组织当事人各方进行了质证。一、泓瑞公司提交证据1投资协议书，拟证明泓瑞公司与五峰民族工业园区管委会签订《投资协议书》，响应政府号召回乡创业的案件背景情况。***、润都公司均质证称，对证据1的真实性无异议，但该证据不属于新证据，与本案没有关联性。二、泓瑞公司提交证据2建筑工程质量、安全整改报审表及五峰建设工程中止监督告知通知书，拟证明张汉卿作为承包方润都公司代表参与了工程管理，润都公司对工程并非不知情，而是知情并履行了管理义务。***质证称，对证据2的真实性、关联性均有异议，文件上印章不全，张汉卿的签字真实性无法核实，且不属于新证据。润都公司质证称，除同意***的质证意见之外，另认为证据2不能达到泓瑞公司的证明目的。三、泓瑞公司提交证据3《建设工程监理合同》，拟证明该监理合同内容与泓瑞公司持有的《建设工程施工合同》相对应，泓瑞公司持有的《建设工程施工合同》应为真实合同。***、润都公司均质证称，证据3不属于新证据，该证据是泓瑞公司与监理公司之间的监理合同，不能达到泓瑞公司的证明目的。四、泓瑞公司提交证据4湖北万泰岩土勘察设计有限公司变更通知单，宜昌中天建筑设计研究院有限公司出具的部分设计图、图纸设计变更单，湖北衡泰工程技术有限公司《单桩竖向抗压检测报告》，拟证明施工现场的桩基部分都是预应力管桩，与鉴定意见载明的旋挖灌注桩不符；鉴定意见是以变更前的设计图为基础进行计价的，与现场实际情况不符，鉴定结论缺乏真实性、客观性。***质证称，证据4不属于新证据，泓瑞公司在鉴定意见初稿形成时并未提出上述观点和证据，不能达到泓瑞公司的证明目的。润都公司质证称，不清楚有关情况，无法对证据4发表质证意见。五、泓瑞公司提交证据5《装饰工程施工合同》、协议、检测专用报告单、付款流水、转账凭证、现场对比图，拟证明***退场后，泓瑞公司法另找第三方对现场进行施工，该部分工程量不能计作***的施工内容，鉴定意见有失客观性。***质证称，证据5不属于新证据，该组证据与本案无关，不属于鉴定范围。润都公司质证称，我方不清楚泓瑞公司与***之间的实际工程量，无法对证据5发表质证意见。本院综合全案证据，经过审查，对证据1真实性、合法性予以确认，对其与本案关联性不予认可；对证据2、证据3的真实性、合法性予以确认，但该证据不能达到泓瑞公司的证明目的；证据4、证据5不能达到泓瑞公司的证明目的。

经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：1.***于本案中提交的《建设工程施工合同》，载明案涉工程名称为湖北泓瑞工贸有限公司五峰民族工业园服装生产基地建设项目，发包人为泓瑞公司，承包人为润都公司，润都公司承包范围为车间3栋、办公楼1栋及附属设施，工程内容为土建工程、装饰工程、安装工程、钢结构，合同价款1288万元，组成合同的文件包括工程报价单或预算书等，约定合同订立时间为2017年11月15日，合同落款发包人处盖有“湖北泓瑞工贸有限公司”字样的印章，发包人委托代表人处盖有胡少华个人印章，合同落款承包人处盖有润都公司印章，承包人法定代表人处签写“杨自成”，承包人委托代表人处签写“曾凡海”，各方均未签署落款日期。合同专用条款19.1约定工程“计价要求：1.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）；2.《关于调整我省建筑市政工程安全防护费、文明施工与环境保护费的通知》（鄂建文[2007]302号）；3.国家、省、市现行计价管理规定和计价规则；4.工程造价行业标准、规范、文件；5.发包方与承包方经现场监理确认的工程量现场签证。......”；第23.1条约定合同价格调整方式为“采用成本加酬金合同......”;第30.2.1条约定润都公司项目负责人为张汉卿。

2.泓瑞公司于本案中提交的《建设工程施工合同》，载明案涉工程名称为湖北泓瑞工贸有限公司年产40万件服装生产线项目，发包人为泓瑞公司，承包人为润都公司，润都公司承包范围为车间3栋、办公楼1栋及附属设施，工程内容为土建工程、装饰工程（一、二、定制车间简装）、办公楼除外、安装工程、钢结构，本项目采取固定价格合同，合同总价为1200万元，单个工程合同价款固定，组成合同的文件包括工程报价单或预算书等，约定合同订立时间为2017年11月15日，合同落款发包人处盖有泓瑞公司印章，发包人法定代表人处签写“胡少华”，发包人委托代理人处签写“唐江锋”，合同落款承包人处盖有润都公司合同专用印章，承包人法定代表人处盖有杨自成个人印章，承包人委托代表人处签写“曾凡海”，各方均未签署落款日期。合同专用条款19.1约定工程“计价要求：1.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）；2.《关于调整我省建筑市政工程安全防护费、文明施工与环境保护费的通知》（鄂建文[2007]302号）；3.国家、省、市现行计价管理规定和计价规则；4.工程造价行业标准、规范、文件；5.发包方与承包方经现场监理确认的工程量现场签证。......”；第30.2.1条约定润都公司项目负责人为张汉卿。

3.润都公司于本案中提交的《建设工程施工合同》，载明案涉工程名称为湖北泓瑞工贸有限公司五峰民族工业园服装生产基地建设项目，发包人为泓瑞公司，承包人为润都公司，润都公司承包范围为车间3栋、办公楼1栋及附属设施，工程内容为土建工程、装饰工程、安装工程、钢结构。关于合同价款双方约定本项目发包人供应材料和设备，承包人主要负责人工和机械，具体价款以结算为准。组成合同的文件包括工程报价单或预算书等，约定合同订立时间为2017年11月15日，合同落款发包人处盖有“湖北泓瑞工贸有限公司”字样的印章，发包人法定代表人处签写“胡少华”，发包人委托代表人处签写“唐江锋”，合同落款承包人处盖有润都公司合同专用印章，承包人法定代表人处盖有杨自成个人印章，承包人委托代表人处签写“张汉卿”，各方均未签署落款日期。合同专用条款19.1约定工程“计价要求：1.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）；2.《关于调整我省建筑市政工程安全防护费、文明施工与环境保护费的通知》（鄂建文[2007]302号）；3.国家、省、市现行计价管理规定和计价规则；4.工程造价行业标准、规范、文件；5.发包方与承包方经现场监理确认的工程量现场签证。......”；第30.2.1条约定润都公司项目负责人为张汉卿。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院直接判决泓瑞公司向***支付工程款是否超出了***的诉讼请求？二、***、曾凡海与润都公司之间是否为挂靠关系？三、***能否直接向发包人泓瑞公司主张工程款？四、案涉鉴定意见是否合法？能否作为本案定案依据？评述如下：

一、一审法院判决泓瑞公司向***支付工程款未超出***的诉讼请求。***一审诉求润都公司承担支付工程款的义务，要求泓瑞公司承担连带责任，实质上***对泓瑞公司、润都公司的工程款诉求金额并无差异，即***对泓瑞公司提出了与润都公司金额一致的工程价款支付请求。一审在查明泓瑞公司系工程款的支付义务人后，判决泓瑞公司向***直接支付案涉工程款，并未超出***的诉求。

二、***、曾凡海与润都公司之间系借用资质的挂靠关系。1.在案证据可以证明，曾凡海作为不具备承包案涉工程的自然人，其实际是以润都公司的名义与泓瑞公司签订的施工合同。曾凡海退出后，***代替曾凡海，与发包人泓瑞公司直接处理案涉工程的工程款支付等有关事宜。在无其他证据证明润都公司对曾凡海、***进行转包的情况下，可以合理推知曾凡海系借用润都公司的资质承接案涉工程，故一审法院认定***与润都公司之间系挂靠关系，并无不当。2.***、曾凡海均系不具备承包案涉工程的自然人，故其借用润都公司资质与泓瑞公司确立的施工合同，违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。

三、一审法院判决泓瑞公司向***支付工程款，并无不当。二审中，泓瑞公司、润都公司在接受本院询问时，确认泓瑞公司未向润都公司支付过工程款，且润都公司称润都公司在工程施工初期指派了张汉卿作为工程现场负责人在现场负责，因泓瑞公司拒绝向润都公司付款，润都公司遂将张汉卿撤离现场，润都公司迄今也未向***、曾凡海支付过工程款。本院认为，结合一审法院查明的事实，即案涉工程施工中，泓瑞公司曾向***指定的特定个人的银行账户支付10万元农民工工资，可以认定案涉工程实际施工中，泓瑞公司实际是将***认定为合同价款的权利人。在无证据证明***施工的工程存在质量问题的情况下，一审法院根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第二条的规定，判决泓瑞公司向***支付工程款，并无不当。

四、案涉鉴定意见应当被采信。（一）关于合同的采信。1.本案中，当事人各方分别提交的合同，仅约定合同签订日为2017年11月15日，均无实际签订日期落款，且二审中当事人各方均无法阐明三份合同形成的具体原因及签订过程，故无法从书面上判断三份合同实际签订日期的先后。2.二审中，润都公司称其所持有的合同签订后，润都公司曾指派张汉卿作为公司负责人在施工现场负责，后因泓瑞公司未向润都公司付款，润都公司认为已无参与的必要，故同年3月中旬张汉卿撤离。以上事实可知，从润都公司角度来看，泓瑞公司主观上、客观上均未将润都公司作为合同相对方，

实际履行润都公司所持合同，且润都公司2018年3月中旬起自身主观上、客观上也未再实际履行该合同。因此，一审法院未采信该合同作为认定***工程价款的依据，并无不当。3.本案审理中，润都公司、泓瑞公司均未对***提交合同上润都公司、泓瑞公司签章的真实性申请鉴定，且润都公司、泓瑞公司提交的证据亦不能否定***所持合同是各方真实签署的事实，一审法院确认***所持合同的真实性，并无不当。由此，作为工程价款的权利方，***请求以其持有的合同，认定其工程价款，并无不当。泓瑞公司关于一审法院不应采信***所持合同的相关上诉意见，缺乏合理依据，本院不予采。案涉鉴定意见根据***所持合同认定工程价款，亦无不当。

（二）关于鉴定意见的内容。泓瑞公司称案涉鉴定意见所认定的工程范围，包含泓瑞公司交由第三方施工的工程内容。本院认为，泓瑞公司于二审中提交的《装饰工程施工合同》、协议、现场对比图等证据，不足以证明鉴定意见载明的***完工的工程内容中，有属于第三方施工完成的内容。同时，本院认为，泓瑞公司主张鉴定意见所载部分工程系由第三方完成，但其并未提交与第三方办理工程结算或验收相关的直接证据，无法明确界定第三方实际施工的范围，且其未能提交前述证据也缺乏合理理由。因此，在泓瑞公司与***一方于2020年1月8日签署的《备忘录》，已经明确载明“与会人员一致认为：项目生产车间、定制车间、办公楼、配电房及锅炉房建设已按合同约定完成绝大部分工程量”，鉴定意见明确载明鉴定材料包含更通知单、设计图、设计变更单、《单桩竖向抗压检测报告》(即泓瑞公司二审中提交的部分证据）等证据，且泓瑞公司参与了鉴定勘验过程的情况下，本院难以采信泓瑞公司关于***施工完成工程量的有关上诉理由。

（三）关于质证程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”、第三十八条规定“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。......”。经查，一审法院于2021年12月20日，组织泓瑞公司、***对鉴定意见进行质证时，泓瑞公司提出鉴定意见所认定的工程量没有相应依据、鉴定意见没有依据泓瑞公司所持合同的约定进行计价及应以泓瑞公司所持合同进行鉴定的异议。而案涉鉴定意见载明，在鉴定机构出具鉴定意见初稿向泓瑞公司征求意见时，泓瑞公司即已经提出过前述异议，鉴定机构在最终的鉴定意见中已经对前述异议进行过回复。此情形下，本院认为一审法院未依据前述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条的规定，通知鉴定人出庭接受询问，存在不当之处，但应认定为程序瑕疵，该瑕疵未害及当事人的质证及辩论权利，且该瑕疵不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三规定的“严重违反法定程序”的情形，不属于法定的应予撤销一审判决的情形。故泓瑞公司的有关上诉理由，本院不予采信。

综上所述，上诉人湖北泓瑞工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52759元，由上诉人湖北泓瑞工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖朝平

审 判 员　李　丹

审 判 员　关俊峰

二〇二二年五月九日

法官助理　张俊保

书 记 员　熊芳园