某某、某某等与福建中奥电梯安装工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

福建省福州市晋安区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0111民初6269号

原告：***，男，1956年1月15日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。

原告：***，男，1979年7月5日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。

原告：**，女，1975年3月7日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。

原告：黄键胜，男，1963年11月17日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。

以上原告的共同委托诉讼代理人：胡晓晶，北京德和衡（福州）律师事务所律师。

原告：邱宜萍，女，1970年8月26日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。

原告：黄勇，男，1972年1月1日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。

被告：福建中奥电梯安装工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区。

法定代表人：麻素英，执行董事兼总经理。

原告***、***、**、黄键胜与被告福建中奥电梯安装工程有限公司（以下简称中奥公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年11月14日立案后，根据原告***、***、**、黄键胜的申请，依法通知邱宜萍、黄勇作为共同原告参加诉讼。此后，本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告***、邱宜萍、黄勇及原告***、***、**、黄键胜的共同委托诉讼代理人胡晓晶到庭参加诉讼。被告中奥公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***、**、黄键胜向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行2016年11月11日订立的《电（扶）梯供货合同、电（扶）梯安装合同》，即被告于2019年11月11日起两个月内交付经技术监督部门验收合格并正常使用的电梯；2.判令被告向原告***、***、**、黄键胜支付违约金（按日万分之五的标准，以126000元为基数自2016年12月5日起计算至被告实际交付电梯之日止；以126000元为基数自2016年12月14日起计算至被告实际交付电梯之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。

诉讼过程中，原告***、***、**、黄键胜变更诉讼请求为：1.解除陈盛明与被告于2016年11月11日订立的《电（扶）梯供货合同、电（扶）梯安装合同》；2.判令被告恢复原状，即被告返还原告***、***、**、黄键胜已支付的款项294000元并将安装电梯现场施工位置恢复原状；3.判令被告向原告***、***、**、黄键胜支付违约金（按日万分之五的标准，以42000元为基数自2016年11月16日起计算至被告实际还款之日止；以126000元为基数自2016年12月5日起计算至被告实际还款之日止；以126000元为基数自2016年12月14日起计算至被告实际还款之日止）；4.本案诉讼费用由被告承担。

庭审中，原告***、***、**、黄键胜将第2、3项诉讼请求变更为：判令被告恢复原状，即被告返还六原告已支付的款项294000元并将安装电梯现场施工位置恢复原状（被告已施工的基坑约6平方米拆除填平、恢复原有的楼梯踏步共5步）；判令被告向六原告支付违约金（按日万分之五的标准，以42000元为基数自2016年11月16日起计算至被告实际还款之日止；以126000元为基数自2016年12月5日起计算至被告实际还款之日止；以126000元为基数自2016年12月14日起计算至被告实际还款之日止）。

此后，因原告黄勇称被告已陆续退款计126000元，故原告***、***、**、黄键胜又将第2项诉讼请求的金额变更为168000元，并将第3项诉讼请求的违约金计算方式变更为：按日万分之五的标准，以42000元为基数自2016年11月16日起计算至被告实际还款之日止；以126000元为基数自2016年12月5日起计算至被告实际还款之日止；以126000元为基数自2016年12月14日起计算至2018年2月14日止；以63000元为基数自2018年2月15日起计算至2018年3月12日止；以33000元为基数自2018年3月13日起计算至2018年5月4日止；以3000元为基数自2018年5月5日起计算至2019年9月19日止。

事实和理由：六原告系坐落于福州市晋安区××路××号××公寓××号楼××单元的业主。经汇杰公寓4号楼业主同意，由六原告出资在该楼01-02单元安装电梯。因各原告工作繁忙，遂共同委托601单元业主陈盛明与被告签订电梯安装合同。陈盛明于2016年11月11日与被告订立《电（扶）梯供货合同、电（扶）梯安装合同》，约定：“1、电梯安装地址为福州市晋安区××路××号××公寓；2、本合同签订后，预计2个月交货；3、付款方式：分六期支付，总价42万元；4、违约责任：乙方未按本合同预约日期出货，应向甲方支付逾期出货的违约金，每日按不能出货部分的货款总金额万分之五计算”等条款。

合同订立后，六原告委托原告黄键胜的妻子郑秀凤于2016年11月16日向被告支付了第一期款项42000元，被告也依约办理了申报手续、审批报备工作。后六原告委托郑秀凤于2016年12月5日向被告支付126000元作为钢构工程材料备料款，被告仅施工几天就以各种理由停工。此后，被告再要求先支付126000元方可继续施工，六原告希望能赶在春节前使用电梯，无奈之下又于2016年12月14日向被告支付126000元，但被告仍迟迟未按合同约定完成钢结构井道及外墙部分义务。2019年11月8日，原告***、***、**、黄键胜委托福建日尧律师事务所胡晓晶律师发函催告被告继续履行合同，被告于2019年11月9日收到函件后至今仍未前往合同履行地继续安装电梯。

原告于2019年12月20日调查取证得知，被告代为办理的审批通过的施工图纸与实际施工现场不符，亦即因被告的过错导致合同约定的电梯根本无法正常安装，合同目的无法实现，被告的行为已经严重侵害了原告合法权益。

原告***、***、**、黄键胜向本院提交了以下证据：《电（扶）梯供货合同、电（扶）梯安装合同》；《委托书》；《证明》；邱宜萍的居民身份证复印件；陈盛明与邱宜萍的结婚证复印件；榕房权证Ｒ字第**40665-2号房屋所有权证；榕房权证Ｒ字第0××7号房屋所有权证；榕房权证ＦＺ字第15027689-1号房屋所有权证；榕房权证Ｒ字第0××2号房屋所有权证复印件；福州市城乡规划局《关于加装电梯项目建筑设计方案规划审查意见单》复印件；郑玉萍与黄键胜的结婚证复印件；户主为黄键胜的居民户口簿；郑秀凤的居民身份证复印件；中国建设银行网上银行转账汇款电子回单；照片；《律师函》；ＥＭＳ全球邮政特快专递面单及邮件查询单；企业信用信息公示报告；汇杰公寓4号楼电梯加建总平面图；原告***、***、**、黄键胜自行制作的汇杰公寓4号楼01-02单元加建电梯实测尺寸平面图；福州市12345便民（惠企）服务平台诉求件详细页；中国建行银行交易明细。

原告邱宜萍表示同意原告***、***、**、黄键胜的诉讼请求。

原告邱宜萍向本院提交了以下证据：陈盛明与邱宜萍的结婚证；陈盛明的居民死亡医学证明（推断）书。

原告黄勇表示同意原告***、***、**、黄键胜的诉讼请求，但认为其事实和理由的陈述措辞不当。原告***、***、**、黄键胜关于“六原告希望能赶在春节前使用电梯，无奈之下又于2016年12月14日向被告支付126000元”的陈述没有证据证明，事实上六原告是按合同约定付款。而且，被告已返还款项126000元，六原告现仅有168000元的工程款在被告处。

原告黄勇未向本院提交证据。

被告中奥公司未作答辩，亦未向本院提交证据。

被告未到庭参加诉讼，视为放弃质证的诉讼权利。经审查，上述证据中，除实测尺寸平面图因系单方制作的材料不予确认外，其余证据具有证据真实性、合法性、关联性特征，在无相反证据反驳的情形下，可以作为认定本案事实的依据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

黄键胜、***、**、***、陈盛明（系邱宜萍的配偶）、黄勇分别系福州市晋安区岳峰街道岳前路33号汇杰公寓4#楼401、402、501、502、601、602单元的业主（以下简称六业主）。

2016年10月，福建超平建筑设计有限公司为汇杰公寓4#楼电梯加建制作了一份总平面图。

2016年11月11日，陈盛明代表上述六业主（甲方）与中奥公司（乙方）签订一份《电（扶）梯供货合同、电（扶）梯安装合同》，约定：甲方向乙方购买规格型号为“GSE-MRL800kg/1.0m/s（无机房）”、层/站为“6/6”的电梯以及层/站为“6/6”的钢构各一台，合同总价42万元。本合约签订后，预计2个月交货，实际交货时间以甲方通知为准。付款方式为：1.合同签订后三个工作日内付合同总造价的10%即42000元，进行申报手续、审批报备工作；2.申报通过后、基础施工人员进场三个工作日内付合同总造价的30%即126000元，作为钢构工程材料备料款；3.土建基础部分施工完成后支付合同总造价的20%即84000元，作为钢结构井道材料以及外墙材料的工程款材料款；4.钢结构井道施工完成电梯设备进场后三个工作日内付合同总造价的30%即126000元，作为电梯设备款；5.电梯安装竣工并经技术监督部门验收取得合格证后付合同总造价的7%即29400元，留3%即12600元作为质量保证金一年后无息付清。除不可抗力的原因之外，乙方未按本合同预约日期出货，应向甲方支付逾期出货的违约金，每日按不能出货部分的货款总金额万分之五计算，甲方未按合同规定的期限付款的，甲方应向乙方支付逾期付款的违约金，每日按逾期货款总金额万分之五计算。如甲方中途退货应赔偿乙方因此所受到的实际损失。本合同在履行中发生争议时若协商不成，双方均可向自己住所地的人民法院起诉。

2016年11月16日，六业主通过黄键胜的配偶郑秀凤向中奥公司转账42000元。

2016年11月23日，福州市城乡规划局就汇杰公寓4＃楼增设室外电梯报送的建设项目建筑设计方案作出榕规（2016）建技审字第00545号《关于加装电梯项目建筑设计方案规划审查意见单》，意见为：“有关业主申请在福州市晋安区××路××号××公寓××＃楼××室××部。根据《关于福州市既有住宅增设电梯的若干意见（暂行）》，加装电梯后，其北侧建筑间距满足相关规定要求。根据《关于福州市既有住宅增设电梯的若干意见（暂行）》及申请业主提供的相关材料，本项目已取得该梯位三分之二以上业主同意，并已按规定完成公示，经三华社区证明公示期间未收到异议，原则同意该电梯加建通过规划方案技术审查报备。业主单位应出具承诺对其材料的真实性负责，承诺相关业主若存在异议，加建方应自行停工协商后方可实施。若因加装电梯对小区道路、绿地进行调整，请申请方做好修复工作。……”。

此后，六业主又通过郑秀凤分别于2016年12月5日、2016年12月14日向中奥公司各转账126000元。

2019年11月8日，黄键胜、***、**、***委托福建日尧律师事务所向中奥公司邮寄一份《律师函》，要求中奥公司在收到函件之日起2日内履行合同义务即“1、立即指派施工人员前往福州市晋安区××路××号××公寓4号楼（1-2梯位）按照合同约定继续施工，并在2个月内向委托人交付验收合格并正常使用的电梯；2、提供福州市晋安区××路××号××公寓4号楼电梯施工图纸”。2019年11月9日，该邮件由他人代收。

2020年1月9日，***通过福州市12345便民（惠企）服务平台提出诉求，诉求内容为：“诉求编号：（FZ20010200675），答复收悉。对部门答复不满意，我已经审批了所有手续，请问需不需要严格按审批的图纸施工？如果现场建设的电梯与审批图纸不一致，是否会拆除？望答复”。晋安区自然资源和规划局、福州市自然资源和规划局回复意见为：“您好！经查，根据《关于福州市既有住宅增设电梯的若干意见（暂行）》，对已经原市规划局审查通过的加装电梯方案，申请方业主应按该方案组织施工。若建设单位未按图纸施工，应按图审通过的方案进行整改”、“若加装电梯方案已通过我局技术审查报备，申请方业主应按规划报备图纸施工；若申请方业主未按规划报备图纸施工，相关业主可向所在区执法部门反映查处”。

另查明，陈盛明于2019年3月26日因病死亡。

审理中，邱宜萍、黄勇均称六业主为赶在2017年春节前使用电梯提前将电梯设备款126000元支付给中奥公司，此后由于汇杰公寓1#楼业主阻挠施工，中奥公司遂停工并陆续将电梯设备款126000元退还给六业主。

黄键胜、***、**、***、邱宜萍、黄勇确认中奥公司于2018年2月14日、2018年3月12日、2019年9月10日通过案外人卢峰退款63000元、3万元、3000元，于2018年5月4日通过黄勇退款3万元，前述电梯设备款均退至郑秀凤账户中。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张因被告的过错导致合同约定的电梯无法正常安装，但其提供的证据不足以证明该事实主张；且从福州市城乡规划局作出的《关于加装电梯项目建筑设计方案规划审查意见单》中关于“业主单位应出具承诺对其材料的真实性负责，承诺相关业主若存在异议，加建方应自行停工协商后方可实施”的内容来看，如有相关业主提出异议，加建方应先自行停工协商；结合原告邱宜萍、黄勇的陈述可知，由于汇杰公寓1#楼业主阻挠施工，中奥公司遂停工并退还了六业主提前支付的电梯设备款。因此，原告的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告***、***、**、黄键胜、邱宜萍、黄勇的诉讼请求。

案件受理费8800元，由原告***、***、**、黄键胜、邱宜萍、黄勇负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

审　判　长　　陈文洁

人民陪审员　　闫　军

人民陪审员　　林　翔

二〇二〇年十一月三日

书　记　员　　刘雅芳

附：本案适用的主要法律条文

1.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。