某某与金龙湾园林绿化工程有限公司、中铁七局集团第五工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0192民初835号

原告：***，男，1968年2月18日出生，汉族，住河南省潢川县。

委托诉讼代理人：吴磊松，河南太昊律师事务所律师。

被告：金龙湾园林绿化工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商都路北站南路西2幢1单元5层508号。

法定代表人：翁华生。

被告：中铁七局集团第五工程有限公司，住所地郑州市经济技术开发区航海东路1225号。

法定代表人：张晓东，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：崔山佳，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王云凯，男，该公司员工。

原告***与被告金龙湾园林绿化工程有限公司（以下简称金龙湾公司）、中铁七局集团第五工程有限公司（以下简称中铁七局第五工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人吴磊松，被告中铁七局第五工程公司委托的诉讼代理人崔山佳、王云凯到庭参加诉讼，被告金龙湾公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同向原告支付工程款4300000元及利息（以4300000元本金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月28日起计算至实际支付之日）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：中铁七局第五工程公司为郑州航空港道路绿化工程项目的总承包单位，2016年时中铁七局第五工程公司将位于郑州市航空港区人民路（××街××）的绿化微地形细整形、土壤换填和改良、树木植被采购、运输、成品保护、种植、养护、深化设计等工程分包给金龙湾公司施工，结算工程价款按照中铁七局第五工程公司对业主验收计价工程款（降造18.5%后）下浮26%作为结算价，工程款支付节点为施工任务全部完成且达到验收合格后，支付结算款的80%，建设单位拨付结算资金到位后支付核准结算价的90%、中铁七局第五工程公司与建设单位结算完成、资金拨付到位后支付95%，剩余5%作为工程质保金。金龙湾公司承接前述项目后，以项目合作的名义将前述项目转包给了***施工，约定合同暂定价为11000000元，***施工的结算工程款按照甲方对业主验收计价工程款（降造18.5%后）下浮21.5%作为结算价。涉案工程***于2018年7月28日施工完毕，但二被告迟迟不组织验收、计算，导致***至今未能获得全部工程款，截至起诉之日金龙湾公司拖欠***工程款为4300000元，现***作为实际施工人，金龙湾公司存在违法分包的行为，中铁七局第五工程公司作为涉案工程的总承包单位均应当对拖欠***的工程款承担共同清偿责任。

被告金龙湾公司未答辩，亦未提供任何证据证明。

被告中铁七局第五工程公司辩称，1.***与金龙湾公司之间存在合同关系，与中铁七局第五工程公司之间不存在合同关系，依照合同的相对性原则，其只能向合同相对人金龙湾公司主张权利或者提起诉讼，而不能向合同之外的第三人主张，因此中铁七局第五工程公司与***既没有合同关系，也非本案的适格被告。2.中铁七局第五工程公司与金龙湾公司存在合同关系，并且已完成结算，并按照合同约定的工程款支付节点按时足额向金龙湾公司支付应付的工程款。3.***作为自然人所提供的不是普通劳务作业，***在起诉状中亦承认被拖欠的是工程款而非劳务分包费用，其要求中铁七局第五工程公司承担共同清偿责任既不符合合同的相对性原则，也无法律依据。

本院经审理认定事实如下：2017年4月13日，中铁七局第五工程公司郑州航空港项目经理部（工程承包人甲方）与金龙湾公司（工程分包人乙方）签订《绿化工程施工专业分包合同》，约定金龙湾公司承包中铁七局第五工程公司郑州航空港项目经理部道路绿化工程（13标段），承包范围人民东路（双鹤四街-航兴路），工作内容包括但不限于绿化用地挖运、回填、找平、找坡、废弃物运输、土壤换填和改良、微地形整形、地表排水、种植土耙细过筛、树木植被采购、运输、成品保护、种植、养护、深化设计、安全文明施工等设计施工图纸所包含的劳务、苗木、材料、设备、施工装备、技术、工程检测、监督和其他能使工程及时、顺利完成的全部工作内容，发包人可根据实际情况对本工程承包人承包范围进行局部调整，承包人无异议，不能就此提出任何索赔。合同暂定总价33300000元，结算工程量以图纸设计量及甲方最终确认工程量为准，不超过建设单位对甲方结算工程量、设计图纸工程量（含设计变更）。本合同分包结算由乙方提供基础资料，甲方编制，报建设单位及监理（包括建设单位指定审价单位），乙方结算工程款按照甲方对业主验工计价工程款价值下浮26%作为结算价（扣除非乙方施工项目）。乙方不得将本工程分包范围内的部分或全部工程分包给其他单位或个人，禁止转包。本合同无工程预付款，本工程原则乙方所承揽的施工任务全部完成且达到验收合格后，支付结算款的80%，结算前甲方组织有关人员及乙方人员进行现场收方并填写收方记录，参与收方的全体人员应签字确认，结算时，甲方依据乙方在计量期内完成的、甲乙双方及监理签认的、符合本项目验收标准的工程实体数量和建设单位审核批准下浮后的单价进行计量，据此编制《工程结算单》，甲方扣除相关费用并签字确认，最后经乙方有权限的结算负责人签字认可后按照程序结算支付。本合同原则上按照上述结算节点计算的结算价的80%计取支付，乙方需提供节点齐备的工程资料，待建设单位拨付结算资金到位后进行拨付。乙方完成承揽范围内全部施工内容且验收合格，须向甲方提供齐备的工程资料，待建设单位拨付结算资金到位后进行拨付，拨付比例为甲乙双方核准结算价的90%，甲方与建设单位决算完成且建设单位拨付资金到位后进行拨付，拨付比例为甲乙双方核准结算价的95%，甲方在每次结算时应扣除当期结算款（含增值税）的6%作为安全风险金，同时扣除当期发生的材料及机械租赁等其他应扣款项，甲方在每次结算时扣除当期结算款（含增值税）9%作为农民工工资专项资金，工程进度款支付时扣除当期结算款（含增值税）的5%作为工程质保金，甲方预留合同金额的0.5%，作为班组长管理考核基金，考核基金在每期结算中按比例予以扣除，在当期结算时，扣除安全风险金、农民工工资专项资金、工程质保金等按合同约定应当扣除的项目后，以剩余款项作为当期结算，并按照80%作为应予支付的当期工程款项，剩余20%工程结算款在本工程竣工结算后30日内按合同约定支付。本工程经过国家或地方审计部门审计及财政部门的竣工决算评审后，如分包工程的工程量减少，则双方竣工结算按审计或评审后的工程量计算。分包工程竣工验收报告经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款及结算方式，进行竣工结算。甲方收到乙方递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后应及时进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见，甲方确认竣工结算报告后向乙方按照合同约定支付分包工程竣工结算价款，施工预（决）算和竣工预（决）算由乙方提供基础资料，甲方编制报建设单位，经建设单位（含建设单位审核审计单位）审核后出具工程预（决）算评审报告，作为工程款的预（决）算支付依据。根据建设单位对本工程审计的要求，相关审计部门对本工程的审计结论对乙方同时具有约束力，甲方有权根据审计结论对乙方合同价款等进行对应调整。

2017年4月5日，金龙湾公司（甲方）与***（乙方）签订《项目合作协议书》，将其所承包的道路绿化工程13标段S7分段分包给***施工，约定乙方在本合同签订后，乙方7个工作日内缴纳合同总金额的5%,即现金555000元到甲方指定账户，若乙方不按甲方规定缴纳履约保证金，视为本合同不生效。合同暂定价11100000元，结算工程量以图纸设计量及甲方最终确认工程量为准，不超过建设单位对甲方结算工程量、设计图纸工程量（含设计变更），本合同分包结算由乙方提供基础资料，甲方编制，报建设单位及监理（含建设单位指定审价单位）审核确认后作为结算依据，乙方结算工程款按照甲方对业主验工计价工程款（降造18.5%后）下浮21.5%作为结算价（扣除非乙方施工项目）。结算方式：1.乙方应严格按照甲方财务规定，由项目业主与甲方统一结算。2.在项目实施过程中所采购设备均应以甲方抬头开具发票，否则甲方有权扣留相关费用，甲方在确认项目款项到账后七个工作日内，将相关款项汇给乙方指定的相关账户（其中：设备款项汇到供应商），若乙方需要甲方就本项目代其采购的，甲方有权在项目款项到账后对该部分采购款予以先行扣除。

2017年4月10日、4月11日，***向金龙湾公司法定代表人翁华生转款共计550000元。

另查明，金龙湾公司所承包的人民路13标段分为S7、S8分段，***承包S7分段。

金龙湾公司另于2017年2月28日同中铁七局第五工程公司郑州航空港项目经理部签订《绿化工程施工专业分包合同》承包中铁七局第五工程公司郑州航空港项目经理部道路绿化工程（48标段），合同约定价款计算方式同13标段。

在工程施工过程中，中铁七局第五工程公司为解决各园林绿化工程分包人资金不足问题，对已施工部分园林绿化工程采用暂定固定单价乘以施工面积的方式支付了部分进度款，并支付了部分土石方工程款，此类结算不作为工程计量的任何依据，仅作为支付工程进度款的参考依据，最终计量按照合同约定的建设单位及监理（包括建设单位指定审价单位）、审计单位审核确认后的数量和验工计价为准。经结算，中铁七局第五工程公司针对人民路绿化工程48标段、13标段共计应向金龙湾公司支付5820664.55元，已付5831112.54元（含实付5812800元，待结算进项税额调整、列转不能开具10%税率发票调整待结算进项税额18312.54元），其中人民路13标段进行了五期暂计结算，合计工程价款4825241.59元，按合同约定扣取质保金5%、安全风险金6%、农民工工资保证金9%、罚款、标准化管理费等后应付金额3840993.27元，已付金额3844035.44元。

依据***提供的《金龙湾付款明细表》显示，金龙湾公司在2017年9月30日至2019年1月30日共计收到中铁七局第五工程公司支付的园林绿化13、48标段劳务费及民工工人工资等共计5812800元，金龙湾公司向48标段支河现支付1925830.06元、13标段S7分段冯中友支付1000000元、13标段S8分段郑先锋支付1640000元，合计4565830.06元。***认可已实际收到金龙湾公司支付的工程款1000000元。

再查明，2016年4月份，中国中铁股份有限公司通过招投标从郑州航空港区航盛基础设施建设有限公司处承包郑州市航空港经济综合实验区2016-2018年片区城市基础设施一级开发建设项目（第四标段）人民东路生态廊道（四港联动大道-雁鸣路）施工总承包工程，该工程为财政资金投资工程，中铁七局第五工程公司就施工总承包工程中的单项工程分别与建设方签订承包合同。中铁七局第五工程公司于2017年分别与金龙湾公司签订上述两份合同，将其中的人民路绿化工程第13、48标段分包给金龙湾公司。中国中铁股份有限公司所承包的总体工程于2019年12月13日竣工验收合格。

因中国中铁股份有限公司所签订的承包合同中，对所承包工程中部分材料、工程设备采用暂定价，需同建设单位进行认质认价后以计算工程结算价款，为推动工程价款行政审计，已由中国中铁股份有限公司郑州航空港基础设施四标项目部、中国建筑股份有限公司郑州航空港区工程项目总承包部、中国电力建设股份有限公司郑州航空港区基础设施二标项目经理部、中国电力建设股份有限公司郑州航空港区基础设施三标项目经理部联合于2020年7月8日向郑州航空港经济综合实验区管委会提交《关于基础设施包苗木、物资设备认质认价，结算审计存在问题的报告》，申请加快认质认价、推动结算审计。

本院认为，金龙湾公司将其所承包的园林绿化工程分包给***，违反了与中铁七局第五工程公司签订的《绿化工程施工专业分包合同》中不得将工程转包、分包的约定，且《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，因此其与***签订的《项目合作协议书》无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案案涉工程已经竣工验收合格，***作为实际施工人享有参照合同约定价款主张工程折价款的权利，但是应当参照合同约定的计价标准和方法。案涉工程系财政资金投资工程，依照法律、行政法规规定，应当在工程结束后由相关部门对工程价款进行审计并出具审计结论，以对工程建设项目的资金使用情况进行监督。中铁七局第五工程公司与建设方约定了以行政审计作为工程价款结算依据，金龙湾公司在与中铁七局第五工程公司所签订的《绿化工程施工专业分包合同》也同样约定了对分包工程款的结算以最终审计为准，***作为实际施工人，理应知道案涉工程系财政资金投资工程，且对金龙湾公司与中铁七局第五工程公司关于工程价款结算方式的约定是明知的，其与金龙湾公司所签订的《项目合作协议书》中约定的金龙湾公司收到工程款后再向***支付工程款的工程款支付方式也反映出***愿意接受工程款结算以行政审计作为结算依据的意思表示。

案涉工程为园林绿化工程，基于该工程的特殊性，工程所需的苗木等材料价款多采用暂定价方式，而该部分价款作为工程价款的重要组成部分，最终的认质认价对工程价款及结算款的影响甚大，同时施工总承包人中铁七局第五工程公司、专业工程分包人金龙湾公司、实际施工人***各自主张的工程价款标准和方法亦应当以此为依据进行相应的降造计算，在未对暂定价款进行认质认价的条件下，无从确定实际施工人***的主张的工程价款计价标准，更无从计算其应获得的工程款。

中国中铁股份有限公司郑州航空港基础设施四标项目部、中国建筑股份有限公司郑州航空港区工程项目总承包部、中国电力建设股份有限公司郑州航空港区基础设施二标项目经理部、中国电力建设股份有限公司郑州航空港区基础设施三标项目经理部已联合于2020年7月8日向郑州航空港经济综合实验区管委会提交《关于基础设施包苗木、物资设备认质认价，结算审计存在问题的报告》，申请加快认质认价、推动结算审计，可以表明中铁七局第五工程公司在积极推动工程款结算的行政审计，并没有怠于行使向发包人主张工程价款的权利。

综上，***享有参照约定价款主张工程价款的权利，但目前因发包人与承包人之间的工程价款尚未按照约定进行行政审计，其要求支付工程款的条件尚不具备，对其本次诉讼主张暂不予支持，对其诉讼请求予以驳回。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国审计法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国预算法》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,判决如下:

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费41200元，减半收取计20600元，由原告***承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审判员　　乔东亮

二〇二〇年七月二十二日

书记员　　吴迎晖