某某元工程建设有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽01民终4412号

上诉人（原审被告）：***元工程建设有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区洪山镇洪山园路****西。

法定代表人：王广赋，总经理。

委托诉讼代理人：王荣坚，福建科衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈思宇，福建科衡律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年10月28日出生，汉族，住重庆市长寿区。

委托诉讼代理人：高毓祥，福建海山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1953年1月3日出生，汉族，住福建省连江县。

委托诉讼代理人：佘以芳，福建元一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄林锋，福建元一律师事务所律师。

上诉人***元工程建设有限公司（以下简称翔元公司）因与被上诉人***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初5979号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

翔元公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.依法改判翔元公司不必对***的196797.89元损失承担连带赔偿责任；3.翔元公司不承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定翔元公司存在选任过失，属于事实认定错误。1.***承揽的是通地沟工作，该工作没有资质要求。(2014)榕行终字第442号《行政判决书》业已认定翔元公司将“通地沟工程承包给***”。***在承揽工作中向翔元公司出具的二张《收条》，内容记载均可证明***在装修项目中承揽通地沟、处理地沟卫生工作。2.一审法院援引黄光华(翔元公司员工)的笔录，推导出***“从事本案装修工作”进而判定翔元公司应承担选任过失责任，这一推理不成立。黄光华的这份笔录虽记载“我只认识***、胡春枰是在我公司承接……大楼外墙项目”，但在这一份笔录同一页的倒数第五行还记载着“***是在该项目做通下水”。结合本案的其他证据，可以明确第一句本意应是“胡春枰承接外墙项目”，该记载不能认定***“承接外墙项目”，***具体承揽的项目应结合与本案有关的其他证据加以认定。退一步说，***是在大楼三楼室内砸墙时受伤，假定***承揽的是“外墙项目”，也和***在室内砸墙受伤没有任何关系。3.***在室内砸墙受伤一事，与***承揽的工作没有关系，也与翔元公司的选任责任没有任何因果关系。翔元公司在本案所涉装修工程中已将墙体拆除工作交由陈植检等人承揽，没有指派***砸墙。二、一审法院判令翔元公司承担连带赔偿责任，适用法律错误。翔元公司认可翔元公司与***形成承揽关系，翔元公司是定作人;***受雇于***，双方系雇佣与被雇佣关系。翔元公司不是发包人，不具备承担连带赔偿责任的主体条件。作为定作人，不应承担连带赔偿责任。三、一审法院对于***自身过错比例认定过低，应予纠正。***擅自砸墙致墙体倒塌，自身过错明显，应承担大于50％的责任。***受***雇佣从事通下水沟活动，并不包含砸墙工作。***也没有证据证明其砸墙作业是受到翔元公司或***的指示而为，其砸墙作业不存在合法性。四、一审法院对翔元公司借给***6万元人民币用以垫付***医疗费的事实认定不清，对翔元公司的合法权益构成重大侵害。假如翔元公司确需承担连带赔偿责任，那么翔元公司支出的这6万元，在将来向***行使追偿权时应当可以一并追偿。五、原一审判决的精神损害抚慰金为10000元此后各方对这一金额均没有提出上诉，一审法院判定***的精神损害抚慰金为22000元没有事实依据,请求二审法院将***的精神损害抚慰金改判为10000元。

***辩称，一、翔元公司的工作人员黄光华将外墙项目发包给不具有用工主体资格的***和胡春枰，明显属于一审法院认定的“从事本案装修工作”。1.根据2013年10月24日福州市人力资源和社会保障局对代表翔元公司的黄光华所作的询问笔录，黄光华陈述其承接福州市杨桥西路121-137号晨光商业楼大楼施工项目，***、胡春枰承包该大楼外墙项目，且其自认***和胡春枰无用工主体资格。2.根据（2014）榕行终字第442号《行政判决书》中翔元公司主张已认定：翔元公司将“通地沟工程承包给***”，但该项论述并非上述判决书中的认定事实，而系出现在说理部分。一审法院根据所掌握的证据认定***“从事本案装修工作”，并无不当。二、虽然（2017）闽0102民初664号仅认定10000元，但***没有上诉的原因是希望尽快获得赔偿金。一审法院通过自由裁量的方式，对于***一个七级伤残、一个九级伤残，按照当前的审判习惯确认精神损害抚慰金为22000元，符合当前审判实践，请求法院依法维持。

***辩称，同意***代理人答辩意见。1.***和***不构成雇佣劳动关系。翔元公司将其租用的大楼的装修交由公司员工黄光华负责，黄光华将装修施工工程的通地沟工程交给***，***要***到翔元公司的装修项目工地上班从事泥水工工作，是在翔元公司的指示监督下，以自己的技能为翔元公司提供劳务，并由翔元公司支付报酬。***要***来工地干活的行为应视为翔元公司的职务行为，***在干活过程中身体受到伤害，应当得到的赔偿理应由翔元公司负责，***和***只是工友，不应向***承担赔偿责任。2.所有证据都显示***只是承包了泥水工程，***不会超出工种范围指示***砸墙。3.***受伤自身存在很大的过错，作为一个完全行为能力人，应该采取措施保护好自己。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，***对其自身损害应承担相应责任。4.本事故的发生原因主要是墙体年代久远，翔元公司作为建设单位明知该项操作存在风险却不进行风险提示，提供合理的安全生产条件并监督现场作业，翔元公司存在指示错误，未能提供安全生产条件等错误，其应当对***承担赔偿责任。5.根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条，人身伤害的精神损失费的表现形式为残疾赔偿金，无需另行支付；鉴定费也不属于司法解释规定的赔偿项目，不应该支持，误工费应该参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资，护理费、交通费应该以实际发票为凭据。

***向一审法院起诉请求：1.判令***赔偿***提供劳务受伤损失共计652987.69元（即：误工费360天×230元=82800元；护理费48天×180元=8640元；交通费1000元；住院伙食补助费48天×50元=2400元；医疗费117647.69元；残疾赔偿金33275元/年×20年×60%=399300元；营养费10000元；精神损失费30000元；鉴定费1200元）；2.判令翔元公司对上述债务承担连带赔偿责任；3.判令***支付***2013年5月2日至2013年5月7日的工资1380元（230元/天×6天）；4．判令翔元公司、***共同承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年5月7日16时左右，***在福州市鼓楼区商业楼装修工地进行砸墙作业时，被倒下的墙体砸伤。***即被送至中国人民解放军第四七六医院住院治疗，2013年6月24日出院，共住院48天。出院医嘱载明：1．注意休息，加强营养；2．逐渐加强患肢功能锻炼；3．出院后1、2、3、6个月来院复查右手、胸部正侧位片，1年后视骨折愈合情况取钢板内固定。

2013年10月31日，***提交了相关证据材料向福州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局受理后，经调查于2013年12月31日作出榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《认定工伤决定书》，认定***为工伤。认定的事实理由主要为：***2013年5月2日受雇于翔元公司（洪山镇镇晨光村商业楼装修项目）从事泥水工作。2013年5月7日16时许在工地上班砸墙时，突然墙体倒下砸伤***右手，造成其右前臂毁损伤，右前臂不全离断伤，右尺桡骨开放性骨折，右侧多发肋骨骨折。翔元公司不服，提起行政复议，经福建省人力资源和社会保障厅复议维持后，于2014年5月27日向福州市晋安区人民法院提起行政诉讼。晋安区人民法院于2014年8月25日作出（2014）晋行初字第109号《行政判决书》，判决如下：“驳回***元工程建设有限公司要求撤销被告福州市人力资源和社会保障局于2013年12月31日作出榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《认定工伤决定书》的诉讼请求”。翔元公司仍不服，提起上诉。福州市中级人民法院于2014年12月5日作出（2014）榕行终字第442号《行政判决书》，判决如下：“一、撤销福州市晋安区人民法院（2014）晋行初字第109号行政判决；二、撤销被上诉人福州市人力资源和社会保障局于2013年12月31日作出的榕鼓劳险伤（决）字（2013）第041号《认定工伤决定书》；三、福州市人力资源和社会保障局应在法定期限内对***的工伤认定申请重新作出具体行政行为”。

福州市人力资源和社会保障局于2015年3月6日对***的工伤认定申请重新受理。在本次工伤认定阶段，福州市人力资源和社会保障局于2015年4月6日对***制作了一份询问笔录。福州市人力资源和社会保障局于2015年7月13日作出榕鼓人社伤险（决）字（2015）第014号《认定工伤决定书》，认定***为工伤。翔元公司不服，提起诉讼，福州市仓山区人民法院于2016年12月27日作出（2016）闽0104行初236号《行政判决书》，判决如下：“一、撤销被告福州市人力资源和社会保障局于2015年7月13日作出的榕鼓人社伤险（决）字（2015）第014号《认定工伤决定书》；二、责令被告福州市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起法定期限内重新作出行政行为”。之后双方并未提起上诉，福州市人力资源和社会保障局未作出相关行政行为。***于2017年1月11日向一审法院起诉，要求被告***元工程建设有限公司、***赔偿损失，本案纠纷由此产生。

另查，根据2013年10月17日福州市人力资源和社会保障局对***所作询问笔录，***陈述其投诉翔元公司拖欠其2013年5月2日至5月7日6天的工资1150元，其系***介绍进去上班，在公司从事泥水工工作，工资每天200元由***支付，无工资条和签到领款凭证；***是工地的小老板；2013年9月4日，***小老板支付其生活费1200元。

根据2013年10月24日福州市人力资源和社会保障局对代表翔元公司的黄光华所作询问笔录，黄光华陈述：翔元公司与福州市鼓楼区洪山镇晨光经济合作社有签订房屋租赁合同，承接福州市杨桥西路121-137号晨光商业楼大楼施工项目，***、胡春枰承包该大楼外墙项目，但***和胡春枰并无用工主体；翔元公司只支付***承包者人工费，但并未签订承包协议书。

2014年3月25日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴［2014］第388号《劳动能力鉴定书》，***被认定为五级伤残，并认定***的停工留薪期自2013年5月7日至2014年5月7日。经一审法院委托，福建鼎力司法鉴定所于2018年8月13日作出闽鼎［2017］临鉴字第233号司法鉴定意见书，其鉴定结论为：***的伤残程度为七级伤残，附加一个九级伤残。

一审法院认为，根据生效的（2014）榕行终字第442号行政判决书与（2016）闽0104行初236号行政判决书，并无证据证明***与翔元公司构成劳动关系，但结合福州市人力资源和社会保障局所作的两份询问笔录，就各方之间以及***、翔元公司之间的关系，可以认定如下事实：其一，本案中翔元公司对自己租用的晨光商业大楼进行装修而不是对晨光商业大楼进行承包施工，其本身就是装修施工的业主单位而非发包人，故翔元公司将装修工程中的部分工程交给***来完成，***、翔元公司之间不应被认定为承包关系而应被认定为承揽关系。其二，***称***系工地小老板，实际上翔元公司并不直接向***支付工资，而是通过***向***支付工资，因此，***受雇于***，双方系雇佣与被雇佣的关系。本案属于提供劳务者从事劳务活动中受伤引起的人身损害赔偿纠纷。本案的焦点是：一、***的受损金额；二、本案各当事人之间应承担的法律责任和比例。第一，关于***受损之金额。

一审法院结合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）及***提交的有关证据分析认定如下：

1．关于医疗费，根据***的医疗费票据、出院小结、疾病证明等证据，可以证明***支出医疗费258.61元、746.27元、463.82元、180元、815.45元、1849.65元、112314.85元，共计116628.65元，该项费用一审法院予以认可。本案审理过程中，***增加诉请医疗费1019.04元并提供医院收费票据予以证明。一审法院认为，***提供的医院收费票据发生在2015年和2018年，且未提供相对应的门诊病历等予以佐证，不足以证明系本案关联性医疗费，故一审法院不予支持。

2．关于残疾赔偿金，《解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。***因本事故鉴定为七级伤残，附加一个九级伤残，其赔偿系数为42%。***非城镇户口，亦未提供受伤前在城镇工作生活一年以上的相关证据，故应按农村标准计算残疾赔偿金。因此，根据福建省农村居民人均可支配收入14999.2元/年的标准，***的残疾赔偿金为14999.2元/年×20年×42%=125993.28元。

3．关于鉴定费，***所作劳动伤残鉴定不能作为本案***损失的依据，其鉴定费320元由***自行承担。但***支出的伤残程度鉴定费1200元系***为确定伤残程度所作支出的费用，一审法院依法予以认定。

4．关于误工费，一审法院认为，根据《解释》第二十条的规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，误工期应计至定残日前一天，即2013年5月7日至第一次定残日（2014年3月25日）的前一天2014年3月24日，共计321天。***并无直接证据证明误工费的标准，应按照建筑业53248元/年的标准计算误工费，故一审法院认定***的误工费为53248元/年÷365天×321天=46829.06元。

5．关于护理费，一审法院认为，根据《解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止。受害人不能恢复生活自理能力的，可根据其年龄、健康等因素确定合理的护理期限”。本案***住院48天，故一审法院参照本地护工的劳务报酬标准和***伤情、年龄，酌定***住院护理费标准为160元/天。故一审法院认定***的护理费为：160元/天×48天=7680元。

6．关于交通费，***主张赔偿1000元。一审法院认为，根据《解释》第二十二条之规定，交通费用应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。***并未提交交通费发票，但结合***的伤情以及就医的地点、时间、次数、人数，一审法院酌定交通费为600元。

7．关于住院伙食补助费，一审法院认为，按照《解释》第二十三条第一款之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。***受伤并住院治疗48天，按每天50元计算，其住院伙食补助费为2400元。

8．关于营养费，***主张营养费10000元。一审法院认为，根据《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院认为，事故造成***骨折，并构成七级伤残附带九级伤残，为恢复健康加强营养实属必要，且出院医嘱亦载明加强营养。故一审法院酌定***的营养费为4000元。

9．精神损害抚慰金，本案造成***骨折，且***伤情经鉴定构成九级伤残，结合本案被告过错程度，一审法院酌定***精神损害抚慰金为22000元。

***以上各项损失费用为：医疗费116628.65元+残疾赔偿金125993.28元+鉴定费1200元+误工费46829.06元+护理费7680元+交通费600元+住院伙食补助费2400元+营养费4000元+精神损害抚慰金22000元=327330.99元。

另，***主张被告***支付2013年5月2日至7日共六天的工资，但并无证据证明工资标准。故应按建筑业平均工资标准支付工资，被告***应支付***工资数额为53248元/年÷365天/年×6天=875.31元。

第二，关于***是否应当承担责任，***和翔元公司应承担的责任和比例。

关于***是否应承担责任，一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，***受伤系因其在砸墙时墙体倒塌所致，***虽系受他人指示从事该活动，但其系从事该项工作多年的成年熟练工，未能尽到充分的安全注意义务，存在一定的过错，一审法院酌定其应自行承担本案事故10%的责任，自行承担损失为（327330.99-22000）×10%%=30533.1元。

关于***的责任，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”，本案中，***与***共同确认***系受***的指派去砸墙而被倒下的墙体砸伤，***未能尽到安全管理责任，存在较大的过错，应承担本案事故90%的责任。故应由雇主***承担雇员***相应的人身损害赔偿责任，共计（327330.99-22000）×90%+22000=296797.89元。

关于翔元公司的责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条规定：“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”本案翔元公司作为定作人，选择没有资质的***从事本案装修工作，在选任上存在过失，应对本起事故承担连带赔偿责任。

鉴于本案各方当事人均已确认向***支付10万元用于垫付医疗费，故***还应向***支付人身损害赔偿金296797.89元-100000元=196797.89元。该10万元可由***、翔元公司另行结算。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失共计人民币196797.89元；二、***元工程建设有限公司对***的上述债务向***承担连带赔偿责任；三、***于本判决生效之日起十日内支付***工资人民币875.31元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10324元，由***负担7204元，***、***元工程建设有限公司共同负担3120元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审认定的基本事实予以确认。

本院认为，综合在案证据，本案***受***雇佣事实清楚，本院予以确认。***雇佣***，但未加强对雇员***的安全教育和监督管理，应对***的受伤及损失承担主要责任。***作为成年人,未做好安全防范措施，自身未尽审慎注意的义务，存在一定的过错，应对其自身受伤及损失负次要责任。一审法院据此认定由雇主***和***按90%、10%的比例分别承担事故责任并无不妥，***和***亦未提起上诉，翔元公司主张***应承担主要责任于法无据。

本案各方当事人确认***在翔元公司承租的晟光商业大楼装修场所受伤，只是对***受谁指示砸墙存在争议。***主张是***指示，***在一审庭审中亦确认系其指示***砸墙，翔元公司认为其未指示***也未指示***砸墙。一审诉讼中，翔元公司认可***为其所承租的大楼进行装修，结合翔元公司在福州市人力资源和社会保障局所作询问笔录关于“我只认识***、胡春枰，是在我公司承接福州市场杨桥西路121-137号晟光商业楼大楼外墙项目承包者”“***、胡春枰没有用工主体”等相应陈述，可以认定***系受翔元公司员工黄光华指示后要求***砸墙。翔元公司关于其仅将通下水的事务交给***、通下水并不需要相应用工主体资质、未指示***砸墙、***因砸墙所受损害不应由公司承担责任的抗辩无证据证明，不足以推翻其自认的相应内容，本案可以认定翔元公司将装修工程发包给不具备主体资格的***，其应就***所受损害承担连带赔偿责任。一审法院据此认定翔元公司应承担连带赔偿责任并无不当。

关于精神损害抚慰金，本次事故造成***一个七级伤残，一个九级伤残，***就所受损害主张权利，从工伤认定至现在本案损害赔偿诉讼，已经历时七年，必然造成对***的精神损害，故一审法院判令精神损害抚慰金22000元合法合理，翔元公司认为不应超过原一审判决金额的主张无法律依据。

关于垫资60000元的认定问题，翔元公司提交的三张借条载明的是***向黄光华借款共计60000元，系黄光华与***之间的法律关系。***向***垫付的医疗费100000元一审法院已予扣减，故翔元公司主张其借给***的60000元应在本案赔偿金额中直接予以扣减无事实和法律依据，不予支持。

综上所述，翔元公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4236元，由***元工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　余秋萍

审 判 员　张　敏

审 判 员　张力群

二〇二〇年十月十七日

法官助理　陈　奇

书 记 员　林　舒