江苏省苏中建设集团股份有限公司与中迅达装饰工程集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京02民终10588号

上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号。

法定代表人：笪鸿鹄，董事长。

委托诉讼代理人：解金富，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：范金柏，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：中迅达装饰工程集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区（通州）经海五路1号院36号楼7层5-101。

法定代表人：雷远辉，董事长。

委托诉讼代理人：王振奋，北京市铭达律师事务所律师。

上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）因与被上诉人中迅达装饰工程集团有限公司（以下简称中迅达公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初35178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

苏中公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中迅达公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决认定基本事实不清，应当发回重审或查清事实后改判。中迅达公司系案涉项目发包人北京丰南嘉业房地产开发有限公司（以下简称丰南公司）指定分包商，分包合同实际由发包人丰南公司和分包人中迅达公司直接履行，中迅达公司对我公司作出的不追讨工程款承诺真实有效。发包人丰南公司和分包人中迅达公司均承诺免除我公司延期支付工程款和质量保修的责任，中迅达公司未向我公司开具保修证书且直接向丰南公司承担违约责任和各项罚款，我公司也未向中迅达公司收取任何总包管理配合费，故丰南公司因合规性考虑，无法与中迅达公司直接签订分包合同，而是借用苏中公司施工总承包人地位与中迅达公司订立分包合同。我公司未参与分包合同实际履行，实际系发包人丰南公司和分包人中迅达公司直接履行了分包合同。因此，本案并非我公司为转嫁发包人拖延支付工程款的风险，才要求中迅达公司作出承诺，而是因为中迅达公司和丰南公司实际履行分包合同权利义务，款项支付和施工过程均由中迅达公司和丰南公司直接对接，中迅达公司才愿意作出丰南公司拖欠工程款的情况下，不向苏中公司讨要工程款的承诺，承诺实质上是中迅达公司对丰南公司作为真正付款义务人的确认。一审法院未查明上述与本案有重大利害关系的事实，认为我公司即使在发包人拖延付款的情况下，也应当直接向中迅达公司支付保修款，属于认定基本事实不清。2.一审判决遗漏当事人丰南公司，应当发回重审。丰南公司是分包合同的实际履行人，与本案事实认定和结果有重大利害关系。一审法院应当通知而未通知丰南公司参加诉讼，属于遗漏当事人，本案应当发回重审。

中迅达公司辩称，同意一审判决，不同意苏中公司的上诉意见。一审判决确定的金额既包括苏中公司未按期付款的金额，也包括质保金。

中迅达公司向一审法院起诉请求：1.判令苏中公司支付拖欠的工程款838925.74元；2.判令苏中公司支付逾期付款利息（以838925.74元为基数，按同期银行贷款利息计算，自2020年8月11日至付款日止）；3.本案诉讼费由苏中公司承担。

一审法院认定事实：2016年8月30日，承包人苏中公司与分包人中迅达公司签订《协议书》，约定苏中公司将丰台桥南王庄子居住项目4#普通商品房住宅楼等5项（4#、5#、6#、7#楼）外立面陶板幕墙工程分包给中迅达公司。专用合同条款部分约定：18.2.4工程全部施工完毕并经四方完工验收合格后，承包人向分包人支付至合同价款的75%；18.2.5完成项目工程竣工结算后一个月内，承包人向分包人支付至合同结算价款的95%；18.2.6工程总结算款的5%为质保金，自王庄子居住项目整体工程竣工验收合格之日起满2年后30天内，工程无任何质量问题一次无息付清。质量保证金的支付应扣除发包人垫付的维修款。24.1.4承包人在收到发包人支付的工程款后7日内未将款项支付给分包人，应向分包人支付违约金，违约金按当期应付合同金额的0.1%乘以逾期天数计算，最高不超过签约合同价的3%。该分包工程所涉项目工程于2018年7月10日完工，于2018年8月20日通过竣工验收。双方于2019年2月22日达成结算，并签订《合同结算协议书》，结算总价为15414414.33元。

一审庭审中，苏中公司提交其与开发商或开发管理人签订的说明、工程审价审定单、其向开发商发出的催款函，以及中迅达公司2016年11月2日出具的承诺函等证据，欲证明本案工程属于“甲指分包”，且开发商尚未付清工程款。催款函载明“工程结算金额396455693.94元，截止今日（2021年8月8日）我司累计收到贵司支付的工程款377938817.42元”。承诺函载明“因建设单位未及时支付工程款给总包单位，我单位不以任何理由向总包单位索要工程款”。中迅达公司质证认为，其不清楚建设单位向苏中公司的付款情况，承诺函对其没有约束力；其他证据其没有参与，不发表意见。

在一审审理中，经中迅达公司申请，一审法院裁定冻结苏中公司的银行存款。

一审法院认为，中迅达公司和苏中公司之间系建设工程分包合同关系，双方应依约履行各自的义务。涉案工程于2018年8月20日通过竣工验收，后双方于2019年达成结算，苏中公司对未付工程款数额予以认可。根据双方约定，质保期已经届满，苏中公司未举证证明涉案工程存在质量问题或者垫付维修款。因此，对中迅达公司要求苏中公司支付拖欠工程款的诉讼请求，法院予以支持。关于苏中公司的抗辩。苏中公司与开发商之间的约定对中迅达公司无约束力。至于中迅达公司的承诺，即“因建设单位未及时支付工程款给总包单位，我单位不以任何理由向总包单位索要工程款”，该承诺未明确具体付款时间和金额。根据催款函及苏中公司自认，建设单位向苏中公司付款已达总造价的95%。故苏中公司以建设单位未付款为由拒付本案工程款的主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于中迅达公司主张的逾期付款利息，根据双方约定的付款节点，自2020年9月20日起参照法定利率标准予以支持。判决：一、江苏省苏中建设集团股份有限公司于判决生效后十日内给付中迅达装饰工程集团有限公司工程款838925.74元；二、江苏省苏中建设集团股份有限公司于判决生效后十日内给付中迅达装饰工程集团有限公司利息（以工程款838925.74元为本金，自2020年9月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、驳回中迅达装饰工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，归纳当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为苏中公司应否支付“剩余工程款”的问题。首先，苏中公司与中迅达公司通过《协议书》建立了分包合同关系，涉案工程已经由中迅达公司施工完毕，通过了竣工验收，且双方办理了结算手续，现工程质保期亦已经届满，故苏中公司支付全部工程款的条件已经成就。其次，苏中公司主张实际系发包人丰南公司和分包人中迅达公司直接履行了分包合同，其并非付款责任主体。但并未提供有力证据予以证明，其陈述丰南公司和中迅达公司均承诺免除其公司延期支付工程款和质量保修的责任，中迅达公司未向其开具保修证书且直接向丰南公司承担违约责任和各项罚款，其未向中迅达公司收取任何总包管理配合费，苏中公司以上述事实佐证其主张，但该证明过程具有推测性，且该主张与苏中公司已经支付中迅达公司大部分工程款的事实相互矛盾，本院难以采信，对苏中公司有关一审遗漏诉讼主体的主张亦不予支持。最后，中迅达公司虽承诺“因建设单位未及时支付工程款给总包单位，我单位不以任何理由向总包单位索要工程款”，但建设单位向苏中公司的付款已达总造价的95%，且该承诺未明确具体付款时间和金额，故现有证据不足以证明“建设单位未及时支付工程款”，一审法院未予支持苏中公司以建设单位未付款为由拒付本案工程款的主张正确，本院不持异议。

综上所述，苏中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12580元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　艾　明

审 判 员　　孟　龙

审 判 员　　李　淼

二〇二二年十二月二十九日

法官助理　　辛明厚

书 记 员　　林晓天