河南鹏飞电力有限公司、河南兴忠置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫01民终733号

上诉人（原审被告）：河南鹏飞电力有限公司，住所地郑州市金水区金水路北南阳路西清华园SOHO广场DE座1单元20层2029号。

法定代表人：吴金鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王晶，内蒙古诺敏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南兴忠置业有限公司，住所地郑州市管城回族区中州大道1899号59号楼1单元25层135号。

法定代表人：董素霞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：袁东阳、***，河南金合力律师事务所律师。

上诉人河南鹏飞电力有限公司（以下简称鹏飞公司）与被上诉人河南兴忠置业有限公司（以下简称兴忠公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鹏飞公司上诉请求：1.撤销原判中上诉人向被上诉人返还工程款142000元的判决内容，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由兴忠公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。一审认定上诉人和被上诉人达成了解除合同的合意是错误的。二、上诉人为履行合同而定制的高压开关柜应在被上诉人支付的工程款内扣除；三、一审法院程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。

兴忠公司辩称：1、上诉人在一审中自认同被上诉人协商过合同解除的问题，并在协商后撤出工地，由此可知，上诉人已明确接收到被上诉人解除合同的意思表示。2、双方签订的临电合同中，对于施工范围、工程内容已约定很清楚，手续报批、与供电部门协调均属于上诉人的工作范围。3、上诉人诉称的高压开关柜上诉人无法证明是为涉案工程所定制的；其次该设备并未实际使用在涉案项目上。上诉人要求该款项在工程款中予以扣除无事实依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

兴忠公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告签订的《兴忠.紫阳嘉苑项目施工临电工程分包合同》及其补充协议；2、判令被告向原告退还工程款287000元并支付占有前述工程款期间的利息27705.07元（以287000元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2016年9月5日起暂计算至2018年3月8日，2018年3月8日以后的利息计算至实际退还完毕之日止）；3、判令被告向原告支付工期逾期赔偿金120000元（以每日1000元为标准，自2016年8月26日起暂计算至2016年12月25日，2016年12月26日以后的赔偿金另行主张）；4、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年5月30日，原告（作为发包方、甲方）与被告（作为承租方、乙方）签订《临时供电合同》一份，主要约定：甲方委托乙方负责其承建的中州大道兴忠·紫阳嘉苑项目施工临电工程的报装、设计、监理、设备材料采购及安装施工、调试验收等，采取总价包死合同，包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包安装使用过程中的一切与供电部门的协调事宜等工程中所包含的一切费用；工程总价为360000元；施工范围包括用电方案报装、工程施工图设计、设备材料供应、工程施工、监理、工程验收、手续报批及调试送电等全部内容；乙方在收到甲方通知后第二日进场施工，在20个工作日内完成该工程施工并调试验收送电。2016年8月5日，原、被告签订《补充协议》一份，主要因为最终供电方案与原合同不一致，增加补充条款，并将合同总价变更为340000元。原告分别于2016年7月20日、8月19日、9月2日、9月5日向原告支付工程款共计287000元。上述合同在履行过程中，由于出现其他问题，原告于2017年8月1日，与案外人郑州祥和电力建筑安装工程有限公司（以下简称祥和公司）签订《电力安装工程承包合同》一份，将上述工程交由祥和公司施工，合同总价款220000元，现已施工完毕。诉讼中，原告河南兴忠置业有限公司提交2017年3月23日河南金合力律师事务所向被告作出的律师函一份，该律师函内容载明“现本律师事务所特致专函，敦请贵司在收到本函后七日内办理完毕全部临电施工手续并进场施工，如逾期，委托人河南兴忠置业有限公司在不另行通知的前提下，将解除与贵司签订的《临时供电合同》及其补充协议并要求贵司承担违约责任”，原告提供该证据用以证明本案所涉《临时供电合同》及《补充协议》已经于2017年3月31日通知解除。被告否认收到该律师函，但是认可双方确实在该时间段内协商过解除合同的问题，协商结果为被告撤出（工地），所购置的机器留在工地由原告使用，原告支付的工程款不再退还，双方解除合同。原告对被告上述协商解除合同事宜予以认可，但是对于合同解除后的问题，原告认为双方协商的意见是被告购置的箱变器一台，作价不高于十万元，留在原告处由原告使用，剩余工程款被告予以返还。另查明，被告为履行合同，购买型号为ZBW-12/0.4-630KVA箱式变电站（箱变器）一台，价款145000元，现留在原告工地由原告使用。

一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，原、被告签订的《临时供电合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效；合同履行过程中，在2017年3月，双方对于解除合同已经达成合意，亦属真实意思表示，合法有效。因此，原告诉请判令解除上述合同已无实际意义，本案不再重复认定。但是，关于合同解除后的财产返还以及违约赔偿等问题，双方并未完全达成一致意见，对此该院认为，双方签订合同后，原告向被告支付工程款287000元，被告应予返还；原告使用被告购买的箱变器，应当向被告支付相应价款，二者相抵，被告应返还原告工程款142000元。被告主张的另购买高压开关柜一台，现由原告正在使用，原告不予认可，被告仅提供购买、安装高压开关柜的相关票据等证据，并未提供证据证明该高压开关柜现由原告使用，故对于被告该项主张，证据不充分、该院不予支持。由于双方在合同解除后并未完成结算，双方债权债务关系并不明确、具体，故原告要求被告支付工期逾期赔偿金及工程款占用期间的利息的诉请，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告河南鹏飞电力有限公司向原告河南兴忠置业有限公司返还工程款142000元；二、驳回原告原告河南兴忠置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费8721元，由原告河南兴忠置业有限公司负担5872元，由被告河南鹏飞电力有限公司负担2849元。

二审期间，当事人双方均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院相同。

本院认为，根据双方一审庭审自认的事实，可以认定双方签订的涉案合同经协商已经解除，但双方对合同解除后的后续事宜并未形成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同已经履行的，合同解除后，当事人可以要求恢复原状。故此，兴忠公司向鹏飞公司支付的工程款鹏飞公司应予返还。根据双方签订的《临时供电合同》的约定，以及鹏飞公司提供的《电力安装工程施工合同》、发票、转款凭证等证据，可以认定鹏飞公司定制的高压柜系按《临时供电合同》的约定为涉案工程定制，故此，鹏飞公司为此支付的123000元应当在返还的工程款中予以抵扣，抵扣该款项以及一审认定的应当抵扣的箱变器的费用后，鹏飞公司还应返还兴忠公司19000元工程款，但鹏飞公司应按合同约定履行该高压柜的交付和安装义务。综上所述，鹏飞公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初3737号民事判决；

二、河南鹏飞电力有限公司于本判决生效之日起十日内向河南兴忠置业有限公司返还工程款19000元，并交付涉案《电力安装工程施工合同》中所约定的新并高压柜一台。若河南兴忠置业有限公司要求依照合同约定安装，河南鹏飞电力有限公司同时应履行相应的安装义务；

三、驳回河南兴忠置业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8721元，由河南兴忠置业有限公司负担8340元，由被告河南鹏飞电力有限公司负担381元。二审案件受理费2849元，由河南兴忠置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄跃敏

审判员　　刘泽军

审判员　　贾建新

二〇一九年三月二十一日

书记员　　牛家杰