李伟与青海圣鑫电力科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

青海省天峻县人民法院

民事判决书

（2019）青2823民初83号

原告：**，男，汉族，1958年11月21日出生，西宁市人，现住该市。

委托诉讼代理人：李凯鸿，青海海博律师事务所律师。

被告：青海圣鑫电力科技有限公司，住所地西宁市城西区冷湖路2号14号楼。

法定代表人：刘生斌，公司总经理。

委托诉讼代理人：曹建民，青海恩泽律师事务所。

委托诉讼代理人：孙宝军，男，汉族，1971年9月23日出生，该公司办公室主任。住青海省西宁市。

原告**与被告青海圣鑫电力科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月26日作出（2018）青2823民初90号民事判决，被告青海圣鑫电力科技有限公司不服判决，向青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院提出上诉，海西蒙古族藏族自治州中级人民法院于2019年4月11日作出（2019）青28民终14号民事裁定，撤销本院（2018）青2823民初90号民事判决，发回本院重审。本院于2019年4月22日立案重审，依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告双方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付原告工程款1150000元；2、请求被告承担违约利息174927.78元（根据中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年3月1日至2018年3月23日计算利息）；上述费用合计：1324927.78元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年4月中旬，被告将其承包的青海三佳工程设计咨询有限公司位于天峻县木里镇青海盐湖能源有限公司木里聚乎更三井田煤矿35KV专线工程转包给原告。该线路6.9公里，其中5.2公里为双回路，直埋电缆10公里，箱变安装5台。除塔材及电缆为甲方供材料外，其余所有材料均原告提供。被告法定代表人刘生斌与原告协商确定施工费为305万元。原告在2013年4月25日组织50多名工人开工，至2013年9月竣工验收并运行，共计施工5个多月。2014年4月，按照被告要求，原告又组织工人进场对现场所有铁塔进行拉线加固，对转角塔、耐张塔进行防洪坝加工，50多天完工。截止2015年2月，被告陆续支付原告190万元工程款，尚欠115万元工程款至今未付。

青海圣鑫电力科技有限公司辩称，青海盐湖能源有限公司木里聚乎更三井田煤矿10KV临时用电工程，由青海三佳工程咨询有限公司总承包，青海三佳公司将除设计、设备及主要材料采购、临时道路等项目以外的工程施工部分分包给我公司，我公司共承担三项施工任务:1、6KM同塔双回架空线路施工,线路主要材料铁塔材料由及防盗防松帽等由青海三佳公司采购提供，我方负责基础工程，组塔工程，架线施工，包括所需材料采购。2、电缆施工,包括电缆沟开挖，电缆敷设接线，电缆试验。3、箱变施工，包括箱变基础制作，箱变安装，箱变试验，箱变带电投入运行等。2012年，我公司和三佳公司协商一致，本工程由我公司具体实施，先期实施6KM的架空线路工程，我公司安排线路施工劳务分包人闫某组织人员及机具到现场施工，并在2012年11月完成了最初设计的16基铁塔基础的施工，16基铁塔的组立，金具的采购，由于冬季无法施工，工程项目暂时停工。2012年12月2日至2013年2月12日夜间，木里地区由于极端天气出现历史罕见强风沙尘暴天气,恶劣气候造成正在施工当中的青海盐湖能源有限公司木里聚乎更三井田煤矿10KV临时用电工程原设计7#，12#，17#倒塔事故。2013年4月，青海三佳工程咨询公司出具设计变更通知书，对本工程线路局部进行了优化调整，并出具了优化后施工图。2013年4月，我公司在闫某不配合优化设计后施工的情况下，与其达成结算协议，将优化后的线路施工劳务交给在我公司较长时间施工的劳务负责人**，让其组织施工人员,并委托他进行施工机械的租赁，部分施工材料的采购,所有成本费用由我公司支付，项目完成后赋予其5至10万的报酬。2013年4月原告**进场后实施了新增的7#、11#、13#、14#、18#、20#、21#共计7座铁塔的基础及铁塔组立工作。并对优化后4基铁塔进行了塔腿改造，分别是10#，12#，17#，19#。

认为该案不属于建设工程施工合同纠纷而是劳务合同纠纷；关于原告所主张的所欠工程款问题，根据鉴定结论中鉴定机构明确注明属于原告主张的工程总价款的鉴定结论，鉴定机关所作出的工程款的总额数据没有证据支持，如所修的便道，147万元的鉴定结果是依据原告个人口述的工程范围作出，并没有任何证明所作证，该证据不能作为判决的依据。原告在第一次起诉时并没有主张修便道的这个项目，也没有事实依据；原告所述双方协商确定施工费305万元，没有证据支持。被告与发包方签订的《电力建设工程施工分包合同》和《建筑安装工程（预）算书》可证实本案所涉工程范围价款为440.9076元，减去他人已经完成工程费140万元后剩余300.9076万元，再减去发包方自供的铁塔费用124.3万元，原、被告约定的工程款控制在150万元以内。截止2015年2月，被告陆续支付原告工程款188.972万元，已经超出双方约定150万元，并不存在尚欠115万元的问题。根据现有鉴定所作出的结论已经证明被告已经超付了工程价款，请求法庭就鉴定结论由被告所主张的鉴定部门所作出的数额减去被告所支付的款项，原告还应当返还超付款项，原告主张没有证据证明，请求法庭驳回原告全部诉求。

本案在审理过程中，原告**于2019年5月6日对其完成的工程量进行造价鉴定，青海百鑫工程监理咨询有限公司于2020年8月4日出具青百工咨[2020]工鉴字第07号鉴定意见书，对原告**主张的工程量及被告青海圣鑫电力科技有限公司主张的**施工工程量分别进行了鉴定：该鉴定意见书对原告**主张的施工工程造价鉴定为3322827元；对青海圣鑫电力科技有限公司主张**施工工程造价鉴定为635573元。

原告**于2020年8月31日，依据该鉴定变更诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款1433107元；2、判令被告承担案涉工程自竣工之日起至工程款付清之日止的逾期付款利息,其中从2015年1月1日至2018年3月23日的逾期付款利息222559元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的该工程优化后设计施工由原告**进行施工，并已收到工程款1889720元的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院综合认定如下：1、原告提交的《电力建设工程施工分包合同》及《设计说明书》二份、消缺对账单可以证明该合同总价为9000000元，扣除设计费、设备费、铁塔费用计3270000元后该工程价款为5730000元，但不能证明被告青海圣鑫电力科技有限公司将该工程以3050000元的价格转包给原告**施工；其提交的产品购销合同、材料清单、欠条等证据可以证明原告**为完成施工购买相关施工材料及欠付材料款275883.5的事实；2、原告提交的青海能瑞电力设计咨询有限公司《预算书》二份，以证明该工程经青海能瑞电力设计咨询有限公司预算10KV临时用电工程总投资为288.44万元、10KV临时用电工程-电缆工程动态投资1647083元，明显与被告辩称的涉案工程原、被告双方约定为1500000元控制价相悖。被告青海圣鑫电力科技有限公司质证认为该证据系原告单方委托的鉴定，不应采信。本院认为原告就涉案工程委托第三方进行造价预算应征得被告青海圣鑫电力科技有限公司同意，加之原、被告双方对合同价款约定不明，故该预算造价对双方合同价款仅具参考价值，不能作为合同价款。3、证人黄某、马某1、权某1、张某、马某2提供的书面证词：原告**组织民工42人于2013年4月至9月份对该工程进行了施工；证人权某2（施工队队长）提供书面证词：“2013年4月下旬，**让我带工人进木里工地，甲方要求我绝对不能使用前一施工队所浇制的基础，并对前施工队所浇制的基础进行破坏性捣毁，我拿到图纸后，带领技术员对全线路进行勘察、打点定位、放线，随后租大小5台挖机进行基础开挖，原设计说明该线路是16基，后新增8基共计24基铁塔。经甲方同意允许我们使用了1基前一施工队的铁塔外，还用了一个基础，其余23基铁塔的开挖浇制、组塔、放线全部是由我带领工人完成，有14基基础全部是工人用桶抬混凝土浇基础，所有材料水泥、砂石、导线、金具、电缆等材料全部由**从西宁拉上来，我在工地接收并组织施工，共干了5个多月”；证人韩某（货运司机）提供书面证词：2013年5月中旬，本人有一辆车用于给**拉运电力铁塔小材料和水泥、钢材（从西宁到天峻木里），直到工程结束，总共拉了十几车，其中水泥在湟源县大华水泥场装车，其他材料在西宁水磨村杨老板仓库装车，货物拉到工地后由施工队长权某2签字接收；证人王某书面证词：2013年4月中旬，由权某2带领我们去天峻县木里镇给**施工一条35KV专线直埋电缆工程，**与甲方交接后安排队长权某2对整条线路进行打桩、基础开挖、电缆沟开挖。当时我由权队安排负责基础开挖及浇灌地基，因当时有前一施工队浇的基础不合格导致铁塔倒地，经设计院重改线路，因线路不符我们只用了前面施工队留的1-2基基础，其余23基基础都是我施工队自己开挖及浇灌、组塔、放线都由我们自己完成。包括箱变基础及吊装都是我们完成的；证人哈某书面证词：2013年4月25日，权某2队长带领我们去天峻县木里镇给**承接一条35KV专线及直埋电缆工程，李老板与甲方交接后安排权队带领我们对整条线路进行打桩、打点、基础开挖、电缆沟开挖，当时权某2队长委派我为电缆沟开挖组长，我即对现场带领挖机开挖，我共计施工57天，共计完成电缆沟大约10KM。上述证人证词被告青海圣鑫电力科技有限公司质证认为各证人与原告**有利害关系、证明力不强，且证人叙述与设计不符，无其他相关证据相印证，也不能证明原告**的施工范围和工程量，对上述证词持有异议。本院认为，上述证人证词中；证人黄某、马某1、权某1、张某、马某2、韩某、哈某提供的书面证词可以证明原告就涉案工程进行了5个多月的施工，并采购了部分施工材料运至工地。证人权某2与王某的证词中对设计优化后的塔基数量表述为24基，与鉴定机构现场确认的23基存在出入，但在表述对该工程优化后的设计施工表述基本一致，均表述后期施工仅保留前一施工队原有塔基1至2基，且证人权某2明确表示“甲方要求我绝对不能使用前一施工队所浇制的基础，并对前施工队所浇制的基础进行破坏性捣毁，”故认定原告**施工塔基数为21基。4、青海百鑫工程监理咨询有限公司于2020年8月4日作出的青百工咨[2020]工鉴字第07号鉴定意见书，该鉴定仅依据原告**自述工程量及被告青海圣鑫电力科技有限公司认可原告施工工程量分别作出造价鉴定，鉴于原、被告双方订立的口头协议对工程价款约定不明，对此可参照被告青海圣鑫电力科技有限公司与案外人闫某的合同价款执行，故对该鉴定意见不予采信。5、被告青海圣鑫电力科技有限公司提交的《电力建设工程施工分包合同》、《建筑安装工程（预）算书》、《劳务分包意向协议》、《补充协议书》等证据，以证明涉案工程总价款为4409076.94元，扣除他人施工的1400000元、再减除发包方自供的铁塔费用1243000元及229200元管理费后，剩余所涉工程价款为1536876元。上述证据原告**质证认为该合同第3页显示工程总价为5730000元，在该工程中被告已向原告实际支付近1900000元工程款，怎么能说明涉案工程价款为1536876元，且预算书中建设单位、施工单位、审核单位均未盖章，表示不认可该证据。本院认为，被告青海圣鑫电力科技有限公司提交的《电力建设工程施工分包合同》是其与青海三佳工程设计咨询有限公司签订，该合同明确约定扣除相关费用后，该工程施工费用为5730000元，同时与案外人闫某签订的《劳务分包意向协议》中约定：本工程合同价按甲方与业主签订合同价扣除税金管理费及其他费用后进行协商。被告青海圣鑫电力科技有限公司提交的《建筑安装工程（预）算书》对涉案工程预算价为4409076.94元，该预算书虽没有建设单位、施工单位盖章，但有青海三佳工程咨询有限公司盖章，即在5730000元的基础上扣除相关税金及管理费后涉案工程预算价为4409076.94元比较符合实际，鉴于原、被告双方订立口头协议时合同价款约定不明，故本院对被告青海圣鑫电力科技有限公司提出合同价款为4409076.94元的主张予以采信。6、证人闫某出庭作证：涉案工程最初由其进行施工，其完成了19个塔基的基础，由机械开挖完成，组塔15至16基，后被风吹到了三基，在其施工期间未修建便道，如修建4米宽4公里长深80公分的砂石路（便道），工程量将非常大，由于施工地大多为沼泽地，建筑材料用牦牛驮运至施工地，其施工工程结算为1400000元；证人苏某出庭作证：该工程箱变基础的焊接、电缆头制作、5台箱变的吊装均由其完成，箱变的作用是将35KV变压为10KV,但箱变基础的水泥地坪不是由其制作。原告**质证认为，闫某施工的塔基倒塔3基属实，但闫某制作的塔基为5基，由于质量问题仅使用了1基，箱变基础及吊装也是原告完成。本院认为，证人闫某虽表述其完成了19个塔基的基础，并组塔15至16基，但无证据证明其完成的塔基符合质量要求，被告青海圣鑫电力科技有限公司与闫某产生分歧也是因为塔基质量问题导致，不能排除原告**提出的塔基存在质量问题而无法使用并推倒重建的主张。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月份，青海盐湖能源有限公司将木里聚乎更三井田煤矿35KV输变电工程承包给青海三佳工程设计咨询有限公司，合同价款为9007830元，2013年6月18日，青海三佳工程咨询有限公司作为发包人将该工程承包给被告青海圣鑫电力科技有限公司，约定合同总价9000000元，其中设计费358500元、设备费1668500元、铁塔费用1243000元三项计3270000元由青海三佳工程咨询有限公司承担，其余5730000元为合同施工费用，并由被告青海圣鑫电力科技有限公司支付青海三佳工程咨询有限公司4%的管理费计229200元。被告青海圣鑫电力科技有限公司遂与案外人闫某签订《劳务分包意向协议》约定工程内容为“35KV输变电工程35KV同塔双回线路6.8KM，包括除塔材供应以外的冻土层铁塔基础施工，导线、金具、绝缘子、地脚螺栓等材料采购，组塔立塔，放线等线路施工”。同时约定：“本工程合同价按甲方（青海圣鑫电力科技有限公司）与业主（青海盐湖能源有限公司）签订合同价扣除税金管理费及其他费用后进行协商”。案外人闫某遂组织施工人员对涉案工程（16基铁塔）进行施工，在施工过程中由于发生倒塔事故，而案外人闫某与青海圣鑫电力科技有限公司就该工程优化后的设计施工（23基铁塔）未能达成协议，双方对闫某完成的工程量及价款确认为1400000元（已支付）。后被告青海圣鑫电力科技有限公司要求原告**接手该工程后续施工，原告**亦同意对后续工程进行施工，但双方对后续工程未签订书面合同，工程价款约定不明，原告**提出对后续工程双方口头约定合同价款3050000元；被告青海圣鑫电力科技有限公司提出双方约定后续工程款控制在150万元以内，同时给予原告劳动报酬100000元，如超支则支付原告劳动报酬50000元。原告**组织施工人员对优化后的后续工程进行了施工，施工过程中新增7基铁塔，并对优化前的16基铁塔进行了修复和重建。该工程完工后验收合格，已交付使用。

本院认为，本案原、被告双方争议的是劳务分包合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷，本案中原、被告双方在前一施工队发生倒塔事故后，订立了由原告对后续工程进行施工的口头协议，该口头协议约定不明，劳务分包合同是指总承包企业（工程承包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。作为工程承包人应完成施工组织设计、负责工程测量定位，交付工程应供材料、设备，提供施工机械设备等，本案中原告**并不具备分包资质，在具体施工中，原告组织人员负责工程打桩、定位等测量工作，并自行租赁机械设备用于施工，在设备材料的采购方面双方也没有订立代为采购的合同，故本案案由确定为建设工程施工合同纠纷。但原告**亦无建设承包资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，对双方争议的合同价款，由于原、被告双方约定不明，对此可参照《建筑安装工程（预）算书》中预算价4409076.94元执行，但被告青海圣鑫电力科技有限公司提出该款应扣除发包方自供的铁塔费用1243000元的主张不予支持。因为发包方自供的铁塔费用1243000元已在9000000元的合同价款中扣除，在此不应重复扣除，即涉案工程剩余工程价款计算为4409076.94元-1400000元（闫某施工部分）-229200元（管理费）-1889720元（已付工程款）=890156.94元。对原告诉求的利息，由于原、被告双方约定不明，故不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下：

一、被告青海圣鑫电力科技有限公司支付原告剩余工程款890156.94元（判决生效后十日内付清）；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16725元，由原告**负担5520元，由被告青海圣鑫电力科技有限公司负担11205元

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。

审　　　判　　　长东巴仁青

审 判 员 洛洛

人民 陪 审 员 肉巴　　　

　　　　

二〇二〇年十一月三十日

书　　　 记　　员 华 毛 措