***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终420号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年11月19日出生，汉族，住获嘉县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年2月8日出生，汉族，住获嘉县。

委托诉讼代理人：李国涛，获嘉县鑫缘法律服务所法律工作者。

原审被告：河南东鼎建设工程有限公司，住所地：获嘉县冯庄镇人民政府西楼。

法定代表人：肖波，总经理。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告河南东鼎建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服获嘉县人民法院（2019）豫0724民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人李国涛，河南东鼎建设工程有限公司的法定代表人肖波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销获嘉县人民法院（2019)豫0724民初2018号民事判决，返还上诉人垫付的医疗费7854.64元；2、驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求，发回获嘉县人民法院重审；3、指令获嘉县人民法院将孙世远列为第三人参加诉讼。事实和理由：被上诉人受伤是因吊车的吊斗直接掉落造成的，完全是被上诉人***和吊车使用人孙世远违规操作造成的，而在一审过程中，没有弄清事实真相，责任划分不合理，上诉人不应该赔偿被上诉人***。一审没有将孙世远追加为当事人，就不能查明各方的责任。基于同一法律事实并与案件处理结果有法律上的利害关系，应将孙世远追加为本案的当事人（第三人）参加诉讼，根据各方的责任一并处理。

***辩称，一审判决正确，不认识吊车使用人孙世远，没有义务要求孙世远赔偿，请求维持原判。

河南东鼎建设工程有限公司辩称，对一审判决无异议。

***向一审法院起诉请求：判令***、河南东鼎建设工程有限公司支付误工费等费用共计30000元。

一审法院认定事实：***与***均系获嘉县大新庄乡小呈村村民。2018年11月20日，***应***的邀请，与同村村民张九洲一起去史庄镇高庙小学的教学楼安装雨水落水管。因学校教学楼外面地基沟深，不宜搭活动架子安装落水管，2018年11月21日上午，***找来黄堤镇安仪村的孙世远，让***站到孙世远操作的吊车斗里进行落水管的安装。当学校教学楼南墙外的落水管安装好以后，准备安装东墙外的落水管时，吊车斗连同***一起从二层楼的高度掉下来，随即***将***送到获嘉县同盟医院进行治疗，经诊断***左足舟骨及左跟骨骨折等多处受伤，至2018年12月7日出院，共住院16天，住院期间的7854.64元医药费均由***垫付。后***于2018年12月7日购买轮椅一辆，价格为460元；2018年12月15日购买钙片等药品价值88元。***于2019年1月26日、2月22日、9月20日分别在新乡市同盟医院的放射费用共计300元。2019年6月11日，获嘉县人民法院委托新乡德信临床司法鉴定所对***出院后的护理依赖程度、护理期限、护理人数、误工时间进行鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人***出院后一定时间内需部分护理依赖，护理期限拟定为60天，护理人数1人，误工期限为120天。”该鉴定费用为1200元。同日，***在新乡市中心医院的放射费用为212.50元。2019年10月10日，***诉至法院，要求***、河南东鼎建设工程有限公司支付误工费等费用共计30000元，其中护理费4980.42元（2018年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资39522元/年÷365天×住院16天+2018年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资39522元/年÷365天×60天×50%）；误工费15272.80元（2018年度河南省农林牧渔业在岗职工年平均工资40990元/年÷365天×136天）；住院伙食补助费800元（50元/天×16天）；检查费572元（212元+360元），交通费320元（20元/天×16天）；营养费2729元（20元/天×136天）；医药费88元，残疾用具460元，鉴定费1300元，精神抚慰金3500元。另查，获嘉县史庄镇高庙小学教学楼系河南东鼎建设工程有限公司承包建设，***与河南东鼎建设工程有限公司均承认双方之间就高庙小学教学楼的落水管安装部分是加工承揽合同关系，***未提供证据证明高庙小学教学楼系***借用河南东鼎建设工程有限公司资质手续承包建设。

一审法院认为，***与河南东鼎建设工程有限公司均承认双方之间就高庙小学教学楼的落水管安装部分是加工承揽合同关系，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”***未提交证据证明***借用河南东鼎建设工程有限公司资质手续承包史庄镇高庙小学建设工程，且不能证明河南东鼎建设工程有限公司对本案事故的发生存在过错，故河南东鼎建设工程有限公司对***的损伤不承担赔偿责任。***接受***的邀请，前去高庙小学干活，二者之间形成劳务关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。”吊车在使用中，起吊物件上禁止站人，不准把吊车作为运送人员使用。***在工作中，接受***的安排，站到孙世远操作的吊车斗里进行落水管的安装，导致***连同吊车斗一起摔落受伤，***、***及吊车司机孙世远均违反吊车操作规程，未尽到安全注意义务，三方均存在一定过错。选择***、河南东鼎建设工程有限公司进行起诉系***的权利，本案***并未起诉吊车司机孙世远，根据本案案情，亦无需追加孙世远作为第三人参加本案诉讼，故***称吊车司机未到庭说明情况，其不应该赔偿的辩解不能成立。***安排***违规施工，其对***的损伤应承担主要责任。***对损害的发生亦存在一定过错，可以适当减轻***的赔偿责任。根据本案当事人的过错程度，***应承担80%的赔偿责任，剩余20%的责任由***自己承担。***主张的护理费4980.42元，误工费15272.80元，住院伙食补助费800元，交通费320元，鉴定费1200元，符合相关法律规定，一审法院予以支持。根据***提供的医疗费发票，可确认***支出的检查费为512.50元。***购买的轮椅及药品价值548元，虽提交的不是正规发票，但系***为恢复伤情所支出的必要合理费用，一审法院予以确认。***出院医嘱并未建议***加强营养，故一审法院对***的营养费请求不予支持。本次意外事故并未对***造成严重精神损害，故一审法院对***的精神抚慰金请求不予支持。***自认住院期间的医药费为7854.64元。综上，***因此次提供劳务所遭受的人身损害数额共计31488.36元；***应承担80%的赔偿责任即25190.69元，扣除***已垫付的7854.64元，***还应赔偿***的各项损失共计为17336.05元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，一审判决：一、***于判决生效后十日内赔偿***误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、检查费、鉴定费等共计17336.05元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，依法减半收取计275元，由***承担116元，***承担159元。

二审中，上诉人提交吊车司机孙世远的证人证言，证明吊车斗是是被上诉人指挥不当掉落的。

***质证意见为，证人按照法律规定应该出庭接收质询，证据上显示的内容与一审对质的不一样。一审笔录中记载是上诉人在楼上指挥吊斗的升落。

河南东鼎建设工程有限公司不发表意见。

本院认为，吊车司机孙世远本人未到庭作证，上诉人提交的该证据本院予以采纳。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……”选择被告起诉系***的权利，***可以请求孙世远承担赔偿责任，也可以请求上诉人承担赔偿责任。本案***并未起诉吊车司机孙世远，上诉人作为雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。一审认为无需追加孙世远作为第三人参加诉讼并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费430元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田泽华

审判员　　刘　辉

审判员　　温双双

二〇二〇年四月二日

书记员　　贺　冰