某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑06民终745号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住黑龙江省哈尔滨市松北新区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江***师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住黑龙江省大庆市萨尔图区。 委托诉讼代理人：高发，黑龙江庆达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大庆市***建筑工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区经九街西侧纬十一路北侧绿色家园会馆4楼409室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江峰衡律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人大庆市***建筑工程有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初3498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、上诉人***及其委托诉讼代理人高发、被上诉人***公司委托诉讼代理人***到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.要求将原审判决第一项变更为***给付***工程款901,800元（不服一审判决给付金额610,941元)，并按照人民银行同期贷款利率支付该款项逾期付款利息，其中334,459元自2018年1月15日至实际给付之日，567,341元自2019年1月15日至实际给付之日;2.撤销原审判决第二项，改判***公司在91,102元范围内承担连带给付责任;3.一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一、原审统计被上诉人***实际给付上诉人工程款总额有误，其中因欣***二期代***给付手下***工程款86,400元，但原审却将***领取的欣***三期工程款43,600元也计算在内明显错误，应予纠正。二、上诉人虽然认可工程质保金为5%，但按照《住房城乡建设部财政部印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质[2016]295号）规定：缺陷责任期一般为1年，考虑到上诉人只是大清包，因此质保期不应按照2年计算，更何况2年质保期也马上到期，故原审也应当将质保金567,341元一并判决支付。三、被上诉人***公司原审承认尚有91,102元未支付给***，依法应当在此未付款范围内承担连带给付责任。 ***辩称，***上诉请求缺少事实、法律依据，***在上诉状当中详细阐述了案涉工程的工程款已经全部支付给***，并存在超付的情形，扣除***应当承担的税金，***因材料损耗普开元公司对其材料浪费的罚款及售后维修再加上***的工人在汽车城项目当中领取工资443,056元，因此按照***的计算，***反而欠***1,508,536.89元，所以我方认为原审法院认定事实不清，判决确实存在错误。关于***上诉请求中事实理由中的第一项，在原审时***已经向法庭提交了***与***之间签订的结算单，结算单当中明确的写明了***在欣***20-23号楼负责钢筋分项工程，***尚欠***86,400元，所以原审法院在认定这笔款项时不存在错误。 ***公司辩称，一、我方与***不存在施工合同关系，根据合同相对性原则，我方不应当成为本案的被告；二、根据建设工程司法解释(一)第26条的规定，只有发包方欠付工程款在工程款范围内承担直接给付责任的规定，没有承包方欠付工程款承担直接给付责任的规定，所以上诉人***要求我方承担连带给付责任没有事实和法律依据，我方与***之间是否存在未结款项与***无关，请求维持一审判决第二项。 ***上诉请求：1.要求依法撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院(2019）黑0603民初3498号民事判决，并依法改判***不承担给付290,859元及利息的责任。2.上诉费用由***承担。事实及理由：一、原审法院认定案涉工程按460/平方米进行结算是没有事实和法律依据的。***经证人**介绍与***认识。***和***以及**在一起口头约定将案涉工程以420元/平方米的价格交由***施工。施工范围为：钢筋工、木工，瓦工、力工、架子工、抹灰工、大白工、苯板、天棚刮胶、塑窗安装、楼梯间粘砖、机械包括塔吊及施工时所用的工具、脚手架。同时约定***负责质保期内的维修并预留5%的质保金；***提供劳务发票。同时***承诺支付给**居间服务费12万元并给**出具12万元的居间费欠据一份。证人**在原审开庭时详细阐述了***与***之间达成口头约定的具体细节。证人证实案涉工程双方约定的价格为420元/平方米。证人**证实的内容与***在原审时的答辩意见相吻合。**的出庭作证客观真实反映了案件的事实，即案涉工程按420元/平方米进行结算。二、原审时，***提交的结算清单复印件不是双方结算的凭证。该证据不但是复印件，而且该证据上没有任何人签字，不能作为结算案涉工程的有效凭证。该复印件只是***对案涉工程整体支出做的初步预算，包括***施工的范围，还包含不是***施工的水电安装部分。该证据不是双方认可的结算凭证。该初步预算其中包括***所施工的范围，即420元/平方米，还包括水电安装部分40元/平方米（水电部分系***所施工的）合计为460元/平方米。三、原审***提交的***与***的录音不能证实案涉工程为460元/平方米。该录音中提到所谓的“460元”不是***说的，而是案外人***。而***既不是案件当事人，也对有无案涉工程口头协议不清楚。而且在这份录音中***也是一种询问的语气在征询案涉工程的价格是多少。例如：***在录音中是这样说的：“是460还是四百几？”结合证人**证实的内容，案涉工程结算价格应为420元/平方米。该录音不能作为认定案涉工程结算依据为460元/平方米。但该录音能够证实***主张的以下事实成立。（1）从录音中能证实：即34’30”-34’58”税金由***和***各承担3.5%。（2）该录音45’43”双方提到质保金5%，这说明***负有质保义务，扣留5%的质保金是合理的。（3）该录音52’12”和59’05”-62’42”提到38万元被甲方扣款了，因为***在施工中存在浪费材料、超出预算的事实。***认可浪费材料而被甲方扣款38万元。***让***、***下面的队伍承担，***、***不同意。这证明***在施工中存在浪费材料的事实。甲方扣款38万元应由***承担。（4）该录音52’45”***承认后期没有履行维修质保义务，认可在质保后算账，这说明***认可自己没有履行质保维修义务。（5）该录音53’12”***（干活的工长）问造价11,346,820元，是包括所有的工程造价。包括了***的力工、瓦工、架子工；***的木工；***的水电工；***的钢筋工；***的抹灰工。总造价中的水电是***施工的，即每平方米为40元的造价是包括在总造价里面的。以上录音中内容足以证实案涉工程中***所施工的项目为420元/平方米；***应当承担在施工中材料超出预算及浪费而导致甲方扣款38万元的责任；***承担税金及质保期内维修义务。原审法院没有将甲方因***超出预算及浪费材料扣款353,411.12元以及应承担税金在给付***款项中予以扣减是错误的。四、***在施工过程中，因施工需要通过***向***借款20万元。***用自己的沃尔沃轿车担保。逾期***没有及时还款。故经***同意***将20万元支付给***。该笔费用应在支付***的款项中予以扣减。原审法院没有将20万元扣除是错误的。五、质保期内，***所施工的项目出现很多质量问题需要维修。但是***联系不到***只好另行雇佣人员进行维修。***因质保维修及赔偿业主共支出材料费92,148元，人工费165,329元，赔偿业主54,269元，共计311,746元。结合***出示的证据及***的录音足以证实上述费用应由***承担。综上所述，原审法院认定的事实不清，判决错误。***代为偿还借款20万元，维修质保支出的311,746元以及税金应在支付给***的款项中予以扣减，同时案涉工程的质保金应当扣留。望二审法院查清案件事实，作出公正合理的裁决。 ***辩称，一、关于双方约定的劳务费结算标准按照每平米460元计算，事实清楚，证据确实充分。不仅有双方面对面进行了结算，而且上诉人也承认结算是针对答辩人的，让答辩人拍照留存。上诉人一再辩称每平方米460元中包括了***的水电施工费每平方米40元，既没有证据证实，也不符合常理。结算单上不仅没有单独列出***的水电结算价款，***也并非答辩人***下属班组，***为上诉人的弟弟，由上诉人单独发包，与答辩人的结算不掺合，***的劳务费都是单独另行给付，在确认给付答辩人的900余万元劳务费用中，也不含***施工部分，因此，上诉人关于答辩人劳务费每平方米420元的结算标准说法不成立，与客观事实和证据相矛盾。二、上诉人关于劳务费发票税金以及超领材料罚款应扣除问题没有事实及合同依据。双方没有签订书面的合同，也未约定开具发票问题和超领材料款问题，而且答辩人作为自然人，也不具备开具劳务费发票的资质，这一点上诉人应该是清楚和明知的，双方约定的劳务费标准也不是含税价，要求答辩人出具发票并承担税金，没有合同依据和法律依据。关于超领材料罚款，同样事实不清，证据不足，属于乱扣滥罚！是否超领了材料，不仅需要根据完成工程量来测算材料用量，还需要有领用材料的领用单和超领材料的处理结果三者相互印证才能确定超领材料损失问题，否则，仅仅单方提出扣款，难以成立。更何况沙石，苯板、瓷砖等建材即使多领，只要不丢失，是可以收回继续使用的，不会被浪费。而关于超领材料的说法，作为工程的施工承包主体***公司对此事也不知情，因此原审对此不予确认是正确的。三、关于质量维修扣款问题缺乏有效依据。在无质检报告的情况下，不能确定上诉人所述质量问题是施工工艺问题还是材料质量问题，将工程质量问题不加分析地归咎于答辩方，显然没有科学依据。况且竣工以来，我方也未得到任何有关质量问题的反馈和通知，相关质量问题的书面材料上也无答辩人签字确认，因此上诉人关于扣除高额的质量维修费用，我方绝不认可，也与实际情况不符。四、借***的20万元早已通过出具40万元工程款收据冲抵，不存在再次扣减问题。关于上诉人代偿答辩人借***20万元问题，事关上诉人能否诚实诉讼问题。上诉人承认答辩人借款时，上诉人用其沃尔沃轿车质押担保，那么，这台轿车哪去了?借款前后，答辩人***为上诉人出具的40万元工程款收条是给付的工程款，还是将车作价40万元，顶给***工程款?需要上诉人解释清楚。事实上，抵押车由上诉人收回，40万元收款条仍然在上诉人手中，这样，偿还***的20万元不应再行抵扣。综上，答辩人认为，上诉人的上诉理由均不成立，上诉请求应当全部予以驳回。 ***公司辩称，上诉人***的上诉请求及事实理由均未涉及我方，故我方对***的上诉请求不做过多答辩，请求法庭维持一审判决第二项。 ***向一审法院起诉请求：1.***和***公司给付工程款1,485,900元，并按照人民银行同期贷款利率支付该款项，自2018年1月1日至实际给付之日止的利息；2.诉讼费由***和***公司承担。 一审法院认定事实：2017年3月，***公司将其从案外人大庆市广益房地产开发有限公司处承包的欣***B20-23号楼土建及水暖电的劳务工程承包给***。***通过中间人**介绍，将部分施工内容转包给***，双方口头约定承包形式为大清包，施工内容为:钢筋工、木工、力工、瓦工、架子工、抹灰工、大白工、苯板、砂石膏、天棚刮胶、塑窗安装、楼梯间粘砖，机械包括塔吊及施工所用工具、脚手架等，后***组织人员入场进行施工，完成了合同约定的施工内容。 2018年4月5日，***、案外人**（***妻子）、案外人***、案外人***、***、案外人***（***妻子）、案外人***协商拔付工程款结算的相关事宜，对账过程中，***认可***的施工面积为24,667平方米，并同意按460元／平方米进行结算，但认为应当扣除5%的质保金，超额使用材料扣款38万元。此外，***、***对拔付款金额存在争议，***认为已拔付9,330,920元，***认为实际拔付9,130,920元，双方同意对已付款部分再核算后再确定付款数额，后***将核算情况进行了记账，内容为“欣凤面积：24,667平方×460＝11,346,820，质保金567,341，材料扣除380,000，欣***B20-23号楼最后工程款10,399,479，已付款9,130,920，差额1,268,559，汽车城443,056，最后差825,503。”在该项工程中，***累计向***拔款10,488,620元。 另查，涉案工程于2018年1月15日竣工验收并交付使用。 再查，2019年5月29日，***和***公司就涉案工程进行了结算，并签订协议书一份，确认被告***公司应支付***工程款12,830,617元，已付工程款1,1991,856元，另用欣***三期C59-1-502室顶抵工程款747,659元，现***和***公司均认可双方已结算完毕，仅剩部分质保金未付清。 一审法院认为，***作为无工程承包资质的个人，将涉案工程承包给不具有劳务分包施工资质的***，双方所订立的合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***作为实际施工人，其负责的施工项目已竣工验收并交付使用，仍可请求参照合同约定支付工程款。关于工程款数额的认定，结合***提交的录音证据，***出具的记账单，能够认定双方在对账过程中，***同意按施工面积24,667平方米，460元／平方米进行结算，结算时还应扣除5%的质保金，材料扣款38万元，现***对于施工面积、结算单价均无异议，故一审法院认定***应给付工程款11,346,820元（24,667平方米×460元／平方米）。现***抗辩认为结算单价应为420元／平方米（***承包的水电的40元／平方米包含在***的结算单价中），结算时还应扣除5%的质保金，材料扣款353,411元，维修费用311,746元，且***应按6.5%开具劳务发票，该部分税金亦应扣除，对此，一审法院认为，1.关于结算单价，录音及对账单中体现的结算单价为460元，并未体现出其中包含***的水电承包费，故对该项意见不予采信；2.关于质保金，结合录音，***对扣除5%的质保金并无异议，故对结算时应扣除5%的质保金的事实予以认定；3.关于甲方材料扣款，***并未提交有效的扣款依据予以证实，故对该项抗辩意见不予采信；4.关于维修费，现涉案工程仍在质保期内，如***施工确有质量问题，***可在质保期过后，通过扣划质保金的方式弥补相应的维修损失，故对该项抗辩意见不予采信。5.关于开具劳务发票的问题，***并未提交有效证据证实双方存在该项约定，且是否开具劳务发票属于税法上的义务，并不影响工程款的结算，***以此为由要求在结算时扣除劳务发票的税金，理据不足，不予采纳。据此，扣除5%的质保金后，***还应给付***工程款10,779,479元（11,346,820元－11,346,820元×5%）。根据***提交的付款凭证及***关于***代***垫付的***人工费4万元的陈述，***已给付***工程款10,488,620元，尚欠付***工程款290,859元。关于利息，因诉争双方对付款时间未作明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的相关规定，一审法院酌定***从工程竣工交付使用之日（即2018年1月15日）起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付***至实际给付之日止的利息。据此，***应给付***工程款290,859元及利息(以290,859元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2018年1月15日起计算至实际给付之日)。至于***公司是否应当承担本案的民事责任，一审法院认为，***与***公司之间并无直接的合同关系，且***和***公司之间除质保金以外已经全部结算完毕，现涉案工程仍在质保期内，故无法查清***公司最终是否需要返还***质保金及返还质保金的具体金额，故***要求***公司承担共同付款责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条之规定，判决：一、***于本判决生效后十日内给付***工程款290,859元及利息（以290,859元为基数，从2018年1月15日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）；二、***公司不承担本案的民事责任；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费9087元，已减半收取，由***负担7308元，***负担1779元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***出示一段录音，证明***带领工人在欣***二期20-23号楼施工的时候，也在汽车城为***施工，由于欣***建设方未能及时支付工人工资，故***领着工人在汽车城这个项目中领取工人工资，超出各方约定，多领工资443,056元，这个数字在***原审向法庭提交的所谓结算单当中有记载，该录音证实***在汽车城领取工资的事实。 ***质证称,对该证据的真实性无异议，但是对其所证明的问题有异议。我方在******二期20-23号楼的同时也在施工汽车城A10-A12号楼项目，如果我方不施工汽车城项目，***也不可能在汽车城项目中对我方拨款，各方在汽车城项目上没有进行最终的结算，无法确定在汽车城项目上是否有超领款项的问题，由于两个工程是两个独立的法律关系，因此不同意在本案中混合结算。 ***公司质证称，二上诉人陈述的内容与我方无关，我方不发表质证意见。 本院对上述证据将结合全案进行综合认证。 二审中，***对***原审提供的***于2019年1月30日结算单和2019年7月22日收据发表了新的质证意见，其中结算单付款86,400元,收据收款130,000元，***认为收据收款130,000元包含结算单付款86,400元和新***3期58-61号楼钢筋工人工费43,600，而***并未承包新***3期工程，故***垫付的新***3期58-61号楼钢筋工人工费43,600元不应从***处抵扣。原审按照130,000元扣的已付款，这里就多扣减了43,600元。 本院认为，***新的质证意见成立，予以采信。 本院二审另查明，至2020年1月15日，案涉工程的两年质保期限已经届满。 本院二审查明的其它事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。***作为无工程承包资质的个人，将涉案工程承包给不具有劳务分包施工资质的***，双方所订立的合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***作为实际施工人，其负责的施工项目已竣工验收并交付使用，仍可请求参照合同约定支付工程款。 本院认为，本案争议的问题：案涉工程价款如何确定，已付工程价款的数额，***公司应否承担本案责任。 1.关于案涉工程价款如何确定。***与***对施工面积24,667平方米无异议，仅对每平方米结算单价有异议。***主张结算单价为460元／平方米；***主张结算单价应为420元／平方米（***承包的水电的40元／平方米包含在***的结算单价中）。对此，一审法院认为对于结算单价，结算清单和录音资料中均体现出结算单价为460元，对结算单价按460元／平方米确定，认定准确，本院予以维持。据此，案涉工程总价款为11,346,820元（24,667平方米×460元／平方米）。 双方是否约定了税金的负担。***与***并未签订书面的合同，***承包方式为清包人工费，***亦未提交证据证明***应当承担税金，故本院认为双方约定的价款为不含税价格，一审法院对此认定准确，本院予以维持。 双方是否约定了预留5%质保金。因***并未提交证据证明双方不予预留5%质保金，故一审法院按总价款11,346,820元的5%确定预留质保金567,341元并无不当，鉴于二审时案涉工程质保期已满，该质保金亦应一并返还。 关于已付工程价款的数额。***领取的新***三期工程款43,600元是否应计入已付***的工程款。经二审核实，因***并未承揽***新***三期工程，故该43,600元劳务费不应由***支付。故***领取的新***三期工程款43,600元不应计入已付***的工程款。一审法院将其计入应付***的工程款有误，本院予以调整。 ***借款20万是否计入已付工程款。根据当事人的陈述，结合录音资料，可以认定2017年7月，***通过***联系，从***处借款200,000元，***用车作担保并作为中间人签字。***准备将其轿车顶给***，顶账数额400,000元，***给***出具了一张400,000元的收据，后***把车取回，但***为***出具的400,000元的收条没有抽回。故***借款20万是不应再计入已付工程款，一审法院认定正确，本院予以维持。 是否存在超领材料扣款353,411.12元。因***所提供的证据材料不足以证明待证事实，故超领材料扣款353,411.12元不应抵扣工程款。一审法院对此认定正确，本院予以维持。 维修款311,746元，一审法院不予采信，本院予以维持。 汽车城工资款443,056元是否可以在本案抵扣。因对于汽车城项目***与***是否结算以及双方的工程款往来的具体情况均不清，且***亦不同意在本案中抵扣，故汽车城工资款443,056元不能在本案中抵扣。 综上，案涉工程总价款为11,346,820元（24,667平方米×460元／平方米），***已付***工程款10,445,020元（一审法院核定的10,488,620元-***领取的新***三期工程款43,600元），***尚欠***工程款901,800,其中含两年质保金567,341元和其他应付工程款334,459元。 3.关于***公司应否承担本案责任。因***公司为案涉工程的承包人，非发包人，故***要求***公司承担责任的理据不足，本院不予支持。一审法院判定***公司不承担本案民事责任，符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，***的部分上诉请求成立，应予支持；***的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初3498号民事判决第一项和第三项； 二、维持黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初3498号民事判决第二项； 三、***给付***工程款901,800元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）支付该款项逾期付款利息，其中334,459元自2018年1月16日至实际给付之日，567,341元自2020年1月16日至实际给付之日； 四、驳回***的其他诉讼请求； 五、驳回***的上诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费9087元，由***负担2678元，***负担6409元。二审案件受理费15,566元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　周广彬 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年六月二十四日 法官助理*** 书记员李洋