深圳市千百辉工程照明有限公司与无锡天盛置业有限公司、深圳市奥拓电子股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：吴涵渠，该公司董事长。

上诉人深圳市千百辉工程照明有限公司（以下简称千百辉公司）因与被上诉人无锡天盛置业有限公司（以下简称天盛公司）、原审被告深圳市奥拓电子股份有限公司（以下简称奥拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2017）苏0206民初3881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

千百辉公司向本院提起上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回天盛公司的诉讼请求。事实及理由：1.其公司享有法定工期顺延权。第一，天盛公司未能按照《补充协议》的约定在2014年11月20日前支付69.315153万元；第二，根据《无锡百乐广场商业区泛光照明工程合同文件》进度款支付约定，其公司上报工程量并开具工程发票，但天盛公司也未能按照约定支付工程进度款；第三，2015年8月26日，其公司发送了《施工单位通用联系单》要求天盛公司尽快支付拖欠的工程款，天盛公司此时仍未按约支付；第四，由于天盛公司预期付款的违约责任至今未消除，其公司按约可顺延工期，同时享有后履行抗辩权，不承担任何违约责任。2.根据《补充协议》天盛公司不应再有施工方案变更等，但实际施工过程天盛公司至少有5次要求改变设计、施工方案，由于天盛公司同时还拖欠其他工程款，工程交叉施工导致其他工程没有完成前期工程造成千百辉公司无法按期施工，延期施工责任不在千百辉公司。其公司一审中陈述的变更签证完工日期，经核实应为签证上报日期，由于零星工程施工导致现无法确认变更签证所对应的工程具体何时施工完毕，但完工时间肯定早于上报签证时间。天盛公司直至2015年9月28日确认了编号为201501006、201501007号签证，2016年1月15日确认了编号201501008号签证，导致其公司无法及时绘制竣工图纸、效果图及竣工结算文件。只有完成上述图纸，才能提交竣工验收申请，故逾期竣工验收的责任也在天盛公司。3.天盛公司在2015年4月23日前就占有使用本案工程，竣工验收时间应为2015年4月23日。根据天盛公司向其公司发送的《对外联系单》明确本案工程已经于2015年10月23日如期开业，而商业体中的大润发超市早在2015年7月23日就已经开业，考虑到超市的装修时间，天盛公司在2015年4月23日就已经擅自使用本案工程，其公司并未违约。4.即便其公司存在逾期竣工违约情形，也不应承担100万元违约金。根据一审查明的事实，其公司最晚应于2015年7月5日前完工，但实际竣工时间为2015年8月21日，假设这一认定正确，其公司逾期竣工日期仅为48天，按照年利率24%计算，违约金为257858元（工程造价8170000元*24%/365*48天取整），100万元违约金明显过高，应予调整。

天盛公司二审答辩：1.由于千百辉公司至今未能达到竣工验收标准，逾期已经超过《无锡百乐广场商业区泛光照明工程合同文件》约定的30日。2.关于签证单所确定的施工范围完工时间，千百辉公司二审中陈述与一审庭审中的陈述不一致，且与千百辉公司提供的证据（单位工程竣工验收证明书、验收申请等）所示的竣工日期也不相符，案涉工程至少在2016年12月12日还未达到竣工验收条件。3.其公司原本诉请的违约金额远高于100万元，一审法院进行了调整。故一审法院审理查明事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回上诉。

奥拓公司二审未作答辩。

天盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.千百辉公司立即向天盛公司支付逾期完工违约金163.4万元；2.奥拓公司就第一项诉请与千百辉公司承担连带付款责任；3.诉讼费用由千百辉公司、奥拓公司承担。事实及理由：千百辉公司于2013年承接百乐广场C地块室外泛光照明工程，但并未按照约定的施工进度及时组织施工，且施工质量不符合合同约定，导致照明工程至今未能竣工验收，故要求千百辉公司支付逾期完工违约金。奥拓公司为千百辉公司的唯一股东，不能证明千百辉公司财产独立于奥拓公司财产，应当对千百辉公司的债务承担连带责任。

一审经审理查明认定事实如下：

千百辉公司原为有限公司，2016年12月16日变更为奥拓公司独资设立的一人有限公司。

2014年3月，天盛公司与千百辉公司签订《无锡百乐广场商业区泛光照明工程合同文件》，约定由千百辉公司承建天盛公司开发的百乐广场C地块室外泛光工程（办公楼、酒店、商业裙房），承包范围及内容包括但不限于以下：百乐广场C地块泛光照明工程的灯具供应及安装、电气配管、穿线、接线盒、恒流源及其配件、控制系统、控制软件及编程、方案及施工图报批，配合竣工验收备案等。合同固定总价735万元。合同约定竣工日期为2014年9月27日前，实际竣工日期以合同范围内全部工程通过设计、监理、甲方、总包和政府相关部门（如需）竣工验收合格之日为准。合同第三部分第一章第15条约定：千百辉公司不能按照合同规定的完工日期或按照天盛公司同意顺延的工期完工，并实质上导致天盛公司的整体竣工日期延误，天盛公司可以根据千百辉公司的实际进度与计划进度的差异情况，在千百辉公司出现阶段性进度滞后的情况下，通知天盛公司从任何支付款项中先行扣除误期违约金，每延期一天，承担合同价款1%的违约金，上限不超过合同价款的20%。误期违约金的支付并不免除或减轻千百辉公司在本工程合同内的责任，逾期超过30天，天盛公司有权解除合同并要求千百辉公司支付违约金和一切损失。2013年12月25日，天盛公司向千百辉公司发出工程开工令，通知千百辉公司即日进场组织施工。

2014年11月18日，双方签订《补充协议》，协议约定：1.天盛公司同意工程工期顺延，千百辉公司保证2015年1月1日主体工程亮灯100%（完成80%主体工程亮灯调试）、2015年1月3日全部系统调试完毕，则天盛公司不追究千百辉公司误期违约金及损失赔偿的责任；2.合同总价由735万元增加至817万元……；3.……天盛公司不会再进行任何设计变更及书面指令增减工程量，如有发生，除非天盛公司书面通知千百辉公司并予以工期顺延，且确认增减工程量的价款，否则千百辉公司可以拒绝执行；……4.如天盛公司或其他施工单位不予配合，影响千百辉公司在上述时点完成本工程，则天盛公司不应追究千百辉公司误期违约金及损失赔偿的责任。如千百辉公司因主观原因、设备或灯具供货问题引起工期延误，天盛公司有权追究千百辉公司误期违约金及损失赔偿责任。……6.如果一方违反本协议约定，应向守约方支付100万元的违约金。……

2014年11月18日后，千百辉公司进行了编号为201501006、201501007、201501008三个变更签证的施工。千百辉公司陈述：编号为201501006的变更签证于2014年12月10日收到变更通知，2015年8月21日施工完毕；编号为201501007的变更签证于2015年3月9日收到变更通知，2015年8月18日施工完毕；编号为201501008的变更签证于2015年6月26日收到变更通知，2015年8月18日施工完毕。

2015年12月1日，千百辉公司向天盛公司发出《验收申请》，表示泛光照明工程已经完成，遗留问题已整改完成，申请进行竣工验收。

一审中，法院委托无锡市中信天成建设工程管理有限公司对编号为201501006、201501007、201501008的三个变更签证所需合理施工时间进行了司法鉴定。该公司于2018年11月2日作出锡中建咨第2018081号《司法鉴定意见书》，认为：该涉案工程三个变更签证所需合理施工时间为46.27工日。其中，编号201501006签证施工定额总工日为6.07个工日；编号201501007签证施工定额总工日为2.28个工日；编号201501008签证施工定额总工日为37.92个工日。

一审法院认为：诚实信用是合同订立、履行中的基本原则。合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，天盛公司和千百辉公司在《无锡百乐广场商业区泛光照明工程合同文件》和《补充协议》中对于付款节点、施工进度等进行了明确约定，则各自应当按照合同约定履行各自的义务。如天盛公司未按付款节点付款，千百辉公司可以按照合同约定要求天盛公司承担逾期付款的违约责任。同样，千百辉公司未按期施工，天盛公司也可以按照合同约定要求其承担违约责任。双方均不能以违约对抗违约。根据2014年11月18日《补充协议》的约定，千百辉公司应当在2015年1月3日完成全部施工，在2014年11月18日之后，天盛公司如有新的施工指令，相应的合理工期可以顺延，如实际施工超出合理工期，则可以认定千百辉公司存在工期延误的情况。根据现有证据，在2014年11月18日之后，天盛公司仅下了编号为201501006、201501007、201501008三个变更签证的施工指令，该三个变更签证的合理施工时间为46.27工日。千百辉公司在法庭明确告知后果的情况下，未在规定期限内提供上述三个签证实际施工的人数及相关证据，法院按告知的施工人数5人认定。根据千百辉公司对上述三个签证施工时间的陈述及无锡市中信天成建设工程管理有限公司的鉴定意见，开工最晚、所需工时最长的201501008签证应当在2015年7月5日前施工完毕。千百辉公司实际最晚竣工日期为2015年8月21日，已经延误工期，且工期延误超出20天以上，天盛公司有权要求其承担误期违约责任。双方在2014年11月18日《补充协议》中对《无锡百乐广场商业区泛光照明工程合同文件》约定的工程误期违约金进行了变更，对天盛公司主张的误期违约金法院支持100万元。

千百辉公司虽为奥拓公司投资设立的一人有限公司，但千百辉公司、奥拓公司向法院提交了两公司2016年度、2017年度的财务审计报告各一份，可以初步证明千百辉公司与奥拓公司独立核算财务。天盛公司未能提供反证否定上述财务审计报告，应当认定千百辉公司和奥拓公司财产独立。且千百辉公司独立承接工程，在天盛公司尚有工程款未结清，有能力承担债务，故对天盛公司要求奥拓公司为千百辉公司承担连带付款责任的主张，法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，作出判决：一、千百辉公司于判决生效之日起10日内向天盛公司支付逾期完工违约金100万元；二、驳回天盛公司的其余诉讼请求。一审案件受理费19510元、鉴定费3000元，合计22510元，由天盛公司负担8730元、千百辉公司负担13780元。

二审查明事实与一审已查明事实一致。

二审另查明以下事实：

《补充协议》约定：“……2、双方确定：……（2）……截至2014年11月7日甲方已支付进度款65万元整，甲方应付未付工程进度款581151.53元，另计甲方应付未付乙方设计费112000元，甲方应付未付乙方工程款合计693151.53元。另外，乙方设计费仍有28000元，甲方按照原合同支付节点支付给乙方。（3）甲方承诺于2014年11月20日前支付应付未付工程款693151.53元。3、双方约定此后的合同价款、支付及验收方式，调整如下：……（2）乙方完成主体工程亮灯100%后（完成80%主体工程亮灯调试），乙方确保2015年1月3日之前通知甲方组织验收工作并提供乙方自检合格报告，甲方保证在2015年1月10日前完成验收，甲方在确定验收合格后于2015年1月15日前支付至合同总价80%，累计支付进度款总价为6536000元。”

2015年11月9日，天盛公司向千百辉公司送达对外联系单，载明：“……经双方共同努力百乐广场于10月23日已如期开业。开业后经商管公司统一排查，第一批、第二批遗留问题共4314项，涉及贵司需整改项目约30多项……。会上，我司也明确要求所有遗留问题整改完成时间为2015年12月31日，请贵司及时自查整改并提供质检报告。另所有遗留问题的整改涉及相关项目的验收、移交及后期项目结算，请贵公司高度重视严格按照合同要求及相关规范安排人员及增加现场整改力度。……由于贵公司施工等影响商管公司正常营业，我司将保留相关追诉的权利。”

以上事实，由《补充协议》、2015年11月9日对外联系单等证据在卷佐证。

本院认为：本案的主要争议焦点是千百辉公司是否应承担逾期完工违约责任。本案中，根据双方签订的《补充协议》，千百辉公司负有在2015年1月3日全部系统调试完毕的责任，而天盛公司则应在2014年11月20日前支付69.315153万元。从一、二审查明的事实看，双方均未能按照《补充协议》履行各自义务。当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。因此，至2015年1月3日，双方均有违约行为且无法确定责任大小，则双方互不承担违约责任。在此之后，天盛公司继续通过签证方式指示千百辉公司就变更、增加工程进行施工，千百辉公司按签证施工，但千百辉公司施工时间仍严重超过鉴定确定施工所需定额工日。根据2015年11月9日对外联系单，百乐广场已于2015年10月23日开业，开业运营势必会使用到室外泛光照明工程。因此，本案工程以转移占有建设工程之日即2015年10月23日为竣工日期。千百辉公司称其公司于2015年8月21日竣工，没有相应证据证明，故三项变更签证的施工时间已远超鉴定得出的定额工期。因此，千百辉公司应当承担逾期完工的违约责任。虽然二审中千百辉公司认为三份变更签证所载明的完工时间实际是签证上报时间，该陈述与一审中其公司的陈述相矛盾，对此千百辉公司未提供证据也未作出合理解释。千百辉公司认为天盛公司还存在其他变更工程范围，导致其公司拖延工期，但并未提供充足的证据证明。千百辉公司称因天盛公司拖延支付工程款其公司有权顺延工期，而《补充协议》已经对于合同价款作出了相应调整，天盛公司在确定验收合格一段时间后才支付至合同总价80%，说明工程款支付并不是工期顺延的合理理由。关于千百辉公司认为其他工程影响其公司施工进度，也未能提供充足的证据，千百辉公司应承担举证不能的法律后果。故千百辉公司关于其公司享有法定工期顺延权的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。鉴于《补充协议》也对违约金标准进行了调整，千百辉公司在一审中亦表示应当按照《补充协议》的约定计算违约金，故一审法院认定千百辉公司因违约行为应当向天盛公司支付100万元违约金，并无不当，本院予以确认。

综上，千百辉公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1.38万元，由上诉人千百辉公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吕杰明

审 判 员　李　杨

审 判 员　景　鑫

二〇一九年十一月二十五日

法官助理　周喆菁

书 记 员　窦　玥