深圳市奥拓电子股份有限公司
深圳市奥拓电子股份有限公司与国家知识产权局二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2021）京行终9084号
上诉人（原审原告）：深圳市奥拓电子股份有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人：吴涵渠，董事长。
委托诉讼代理人：郑露，广东华进律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢淑玲，广东华进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：刘双双，该局审查员。
上诉人深圳市奥拓电子股份有限公司（简称奥拓公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2021）京73行初520号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
奥拓公司上诉请求：1.撤销原审判决;2.撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第288241号《关于第41120403号“奥拓”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。其理由为：一、第13425678号“拓奥TUOAO及图”商标（简称引证商标二）因连续三年未实际使用，已被国家知识产权局决定撤销其在“计算机；计算机外围设备”商品上的注册，其不应成为第41120403号“奥拓”商标（简称诉争商标）获得核准注册的在先障碍。二、诉争商标与引证商标二在构成要素、文字构成、含义、整体外观、识别重点等方面都存在较大的差异，不构成近似商标，未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。三、诉争商标由奥拓公司独创设计，经广泛使用与宣传，已与奥拓公司形成了一一对应的紧密联系，不会导致相关公众的混淆误认。
被上诉人国家知识产权局未提交书面答辩意见。
奥拓公司原审起诉请求：依法撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其理由为：一、引证商标二已经被提起撤销申请，权利状态不稳定，将不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，请求法院暂缓审理本案。二、诉争商标与引证商标二在构成要素、文字构成、含义、整体外观等方面差异较大，不构成近似商标。三、诉争商标由奥拓公司独创设计，经过广泛宣传和使用，已经与奥拓公司形成一一对应的紧密联系，不会导致相关公众的混淆误认。
原审法院审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：奥拓公司
2.申请号：41120403
3.申请日期：2019年9月18日
4.标志：
5.指定使用商品（第9类，未核准部分，类似群0901；0908；0913）：LED显示器；具有人工智能的人形机器人；音频视频接收器；集成电路；LED驱动器；数据处理设备；已录制的计算机操作程序；可下载的手机应用软件。
指定使用商品（第9类，已核准部分，类似群0906；0909）：放映设备；发光式电子指示器。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：奥拓照明科技（中山）有限公司
2.注册号：11527134
3.申请日期：2012年9月21日
4.专用权期限至：2024年2月27日
5.标志：
6.核定使用商品（第9类，类似群0912-0913）：半导体；电子芯片；集成电路等。
（二）引证商标二
1.注册人：杜光媛
2.注册号：13425678
3.申请日期：2013年10月25日
4.专用权期限至：2025年5月20日
5.标志：
6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0908；0911；0920；0922）：计算机；计算机外围设备；手提电话；网络通讯设备；头戴式耳机；电池；电池充电器；望远镜；电话机；电子防盗装置。
三、被诉决定
2020年5月19日，奥拓公司针对诉争商标向国家知识产权局提出驳回复审申请。2020年11月10日，国家知识产权局作出被诉决定，认定：诉争商标的主要识别文字部分“奥拓”与第11527134号“奥拓”商标（简称引证商标一）的主要识别文字部分“奥拓”文字构成、呼叫均相同，共存于市场容易造成相关公众的混淆、误认，故诉争商标与引证商标一已构成近似商标。诉争商标的主要识别文字部分“奥拓”与引证商标二的主要识别文字部分“拓奥”文字构成相同，仅排列顺序不同，共存于市场容易造成相关公众的混淆、误认，故诉争商标与引证商标二已构成近似商标。诉争商标指定使用的集成电路等复审商品与引证商标一指定使用的集成电路等商品、引证商标二指定使用的计算机等商品属于同一种或类似商品，若诉争商标与引证商标一、二共存，易使相关公众产生混淆、误认，故诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。在案证据不足以证明诉争商标在使用过程中已取得较高的知名度，并足以使相关公众将其与引证商标一、二相区分，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
原审庭审过程中，奥拓公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品，亦认可诉争商标与引证商标一标识本身近似。
在原审诉讼过程中，奥拓公司提交了引证商标二撤销决定送达公告、引证商标二撤销决定书及商标流程档案等，用以支持其理由。
经查，截至本案审理时止，引证商标二尚属有效商标。
原审法院认为：鉴于奥拓公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品，亦认可诉争商标与引证商标一标识本身近似，原审法院经审查予以确认。诉争商标“奥拓”与引证商标二显著识别文字部分“拓奥”在呼叫、文字构成等方面较为近似，使用在相同或类似商品上，容易导致相关公众的混淆、误认，构成近似商标。因此，诉争商标的申请注册违反商标法第三十条规定。截至本案原审判决前，引证商标二尚属有效在先商标，构成诉争商标注册申请的权利障碍。本案中，引证商标二的权利人并未参与诉讼，奥拓公司的证据均为单方证据，且其提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定使用商品上经使用已具有足以与引证商标二相区分的知名度。奥拓公司的上述主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回奥拓公司的诉讼请求。
原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。
本案二审审理期间，奥拓公司向本院提交了引证商标二《注册商标撤销公告》，用以证明引证商标二因连续多年未实际使用，已被国家知识产权局撤销其在“计算机；计算机外围设备”商品上的注册，剩余商品与诉争商标指定商品不构成相同或类似，引证商标二不再成为在先权利障碍。
本院另查，国家知识产权局于2021年1月18日作出商标撤三字[2021]第W0029431号《关于第13425678号“拓奥”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W0029431号决定），决定撤销引证商标在“计算机；计算机外围设备”部分核定使用商品上的注册，该决定现已生效，对应《注册商标撤销公告》于2021年5月27日发布在第1745期商标公告上。
上述事实，有第W0029431号决定，《注册商标撤销公告》，当事人提交的证据等在案佐证。
本院认为，商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”
本案中，原审判决和被诉决定关于诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，进而违反商标法第三十条规定的相关认定并无不当，本院对此予以确认。根据二审查明的事实，引证商标二在核定使用的“计算机；计算机外围设备”商品上已被撤销注册，其不再构成诉争商标在“LED显示器；具有人工智能的人形机器人；数据处理设备；已录制的计算机操作程序；可下载的手机应用软件”等复审商品上申请注册的权利障碍。由于诉争商标在上述复审商品上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即诉争商标在上述复审商品上申请注册的权利障碍已经消失，故对被诉决定及原审判决应予撤销。奥拓公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由奥拓公司承担。
综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2021）京73行初520号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第288241号《关于第41120403号“奥拓”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就深圳市奥拓电子股份有限公司对第41120403号“奥拓”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市奥拓电子股份有限公司（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 焦彦
审判员 王东勇
审判员 郭伟
二〇二二年二月十六日
法官助理 高歌
法官助理 李佳
书记员 王瑜
