某某1、庆阳市万世天然气有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘10民终411号 上诉人（原审原告）：**1，男，汉族，河北省河间市人，住河北省河间市。 委托诉讼代理人：**1，河北子帅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庆阳市万世天然气有限公司。住所地：甘肃省庆阳市西峰区兰州东路41号。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**2，***脉律师事务所律师。 原审被告：甘肃省安装建设集团有限公司。住所地：甘肃省兰州市***西街2号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**2，女，汉族，1986年9月22日出生，该公司职工，甘肃省兰州市人，住庆阳市。 委托诉讼代理人：**，庆阳市西峰区彭原镇法律服务所法律工作者。 上诉人**1因与被上诉人庆阳市万世天然气有限公司、原审被告甘肃省安装建设集团有限公司合同纠纷一案，不服甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2020）甘1002民初4595号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **1上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人诉讼请求。事实与理由：从被上诉人的答辩及庆阳市万世天然气有限公司出具的便函等当事人认可的事实，结合上诉人施工的工程等事实，均可以证明上诉人是案涉工程的实际施工人，原审认定事实错误。上诉人作为实际施工人，借用资质进行施工，且案涉工程已实际交付使用，根据相关司法解释，上诉人的权益应予保护。2016年3月30日，名义承包人甘肃省安装建设集团公司与发包***市万世天然气有限公司签订的工程合同第六条，案涉质保金是总工程价款的一部分，只是根据合同约定付款方式是分阶段付款，实际施工人与发包***市万世天然气有限公司决算后，总金额是1916420.50元，庆阳市万世天然气有限公司只向实际施工人支付90%，剩余的10%尚未支付，已经支付的90%打入名义承包人的账户后，名义承包人依据与实际施工人的内部协议按8%扣除了管理费，将余款已经支付给实际施工人，该工程的早在2016年已验收合格，并早已过了质保期，质保期间没有发生工程质量问题，出现的问题，实际施工人已经按发包方的要求进行了整改，发包人提交证据中没有整改的部分，不是施工的质量问题，而是施工方按发包方的设计图纸施工导致的。决算以后只支付了90%，剩余10%在质保期已过的情况下，应该足额向实际施工人支付。 庆阳市万世天然气有限公司辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，应依法驳回上诉、维持原判。1、上诉人**1作为本案诉讼主体不适格。与答辩人公司签订合同的主体及实际履行合同进行工程结算的主体始终是甘肃省安装建设集团公司，故本案作为合同纠纷依法应严格依据合同相对性原则认定上诉人并非合同主体，其诉讼主体资格不适格；2、上诉人所诉质保金176501.99元数额错误，案涉工程至今未完成工程漏项及完成部分的整改维修，答辩人至今未与安建公司对质保金剩余数额结算；3、案涉工程至今未完成整改维修等施工义务，故不具备质保金的结付条件。 甘肃省安装建设集团有限公司辩称，1、原审认定事实清楚，证据确凿，依法驳回上诉，维持原判；2、2017年6月10日万世天然气给甘肃省安装建设集团公司开了便函，由**1本人提供，2017年7月10日所有**1的工程款已经全部结清，没有质保金，没有遗留问题，我公司支付了风险押金，一审时已经提交相关证据。 **1向一审法院起诉请求：依法判令庆阳市万世天然气有限公司、甘肃省安装建设集团有限公司向其支付质保金191642.05元，并承担逾期支付的违约责任从2018年6月9日起按照人民银行同期贷款利率计算违约金至**之日。 一审法院认定事实：2016年3月30日庆阳市万世天然气有限公司与甘肃省安装建设集团公司签订了《庆阳市万世天然气有限公司安装工程合同》，该合同约定：甲方：庆阳市万世天然气有限公司。乙方：甘肃省安装建设集团公司。工程名称：庆阳市天然气城市气化工程。工程地点：庆阳市七县一区。工程内容：住宅小区、商业用户室内外燃气管道、市政燃气管道安装。付款方式：乙方进入施工现场施工至总工程量的80%，甲方向乙方支付总工程款的50%。待乙方完成总工程量，并向甲方提供完整竣工资料及税务发票并完成材料核算。甲方向乙方支付总工程款的90%，余10%的质保金甲方在乙方竣工之日起一年后验收，发现问题由乙方负责无偿整改，合格后付给乙方。乙方向甲方承诺的按照合同约定进行施工，工程竣工后乙方及时给甲方提供完整的竣工资料，竣工验收后在质量保修期内承担工程质量保修责任。甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。甲方（签章）：庆阳市万世天然气有限公司。乙方（**）：甘肃省安装建设集团公司。合同签订后，**1以甘肃省安装建设集团公司名义进行施工。2015年至2017年6月，案涉工程陆续完工。2015年8月4日庆阳市万世天然气有限公司向甘肃省安装建设集团公司支付工程款59331元、9月28日支付工程款36391.50元、2016年1月11日支付工程款192330.85元、1月27日支付工程款330753.52元、2月3日支付工程款116067.15元、11月2日支付工程款173890.87元、2017年1月4日支付工程款382314.85元、1月18日支付工程款319952.75元、7月10日支付工程款121180.84元，共计1732213.33元。上述款项甘肃省安装建设集团公司扣除管理费55305元、转款手续费105元、工程风险押金50000元后，实际给**1支付1676803.33元。2017年6月10日庆阳市万世天然气有限公司给甘肃省安装建设集团公司出具便函，该函内容为：“甘肃安装建设集团公司庆阳公司：你公司**1工队承揽的天然气入户工程已全部完工，工程款已全部**，无押保金及其它遗留问题，原施工合同终止，请你公司见此证明予以办理退还风险押金。”依据此便函，甘肃省安装建设集团公司向**1支付了工程风险押金50000元。2020年10月20日**1以庆阳市万世天然气有限公司在质保期满后未支付质保金为由，向法院提起诉讼。 另查，2020年9月8日甘肃省安装建设集团公司变更为甘肃省安装建设集团有限公司。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。本案在审理中，**1**是借用甘肃省安装建设集团公司的资质承揽庆阳市万世天然气有限公司在庆阳七县一区的天然气城市气化工程，并以甘肃省安装建设集团公司名义与庆阳市万世天然气有限公司签署《庆阳市万世天然气有限公司安装合同》后进行施工，其为实际施工人，有权要求庆阳市万世天然气有限公司支付质保金。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，**1并未提供证据证明其与庆阳市天然气有限公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，其虽提交的《庆阳市万世天然气有限公司安装合同》，但该合同签订主体并非**1，而是庆阳市万世天然气有限公司与甘肃省安装建设集团公司，且庆阳市万世天然气有限公司支付工程款的相对方均为甘肃省安装建设集团公司，并且**1无证据证实庆阳市万世天然气有限公司与甘肃省安装建设集团公司签订合同时，已经知晓**1存在借用甘肃省安装建设集团公司资质的情形。因此，即便认定**1为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对***市天然气有限公司主张建设工程合同权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，但不适用于挂靠情形，故**1主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款所扣的质保金，依据不足，因此，**1要求庆阳市万世天然气支付质保金的诉讼请求，不予支持。关于**1要求甘肃安装建设集团公司支付质保金的诉讼请求，因**1未提交其与挂靠单位被告甘肃省安装建设集团公司之间签订的安装承包协议书，对双方之间的权利义务关系及对工程款的支付方式、是否约定质保金、质保金的支付条件等均无法认定，因此，**1应承担不利后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回**1的诉讼请求。案件受理费3830元，由**1承担。 二审审理中，双方当事人均没有提交新的证据。 根据当事人**和经审理确认的证据，对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，**1主张其是案涉工程的实际施工人，请求原甘肃省安装建设集团公司与庆阳市万世天然气有限公司支付案涉工程的质保金。根据**1提供的借用原甘肃省安装建设集团公司资质与庆阳市万世天然气有限公司签署《庆阳市万世天然气有限公司安装合同》、工程款借款凭据、便函等相关证据，能够证明其与案涉工程具有一定的直接利害关系。**1借用原甘肃省安装建设集团公司资质与庆阳市万世天然气有限公司签署《庆阳市万世天然气有限公司安装合同》，**1与甘肃省安装建设集团有限公司之间形成挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，无论是违法转包或违法挂靠，均不能仅已存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。 **1请求支付质保金的诉讼请求能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，**1提供的原甘肃省安装建设集团公司与庆阳市万世天然气有限公司签署《庆阳市万世天然气有限公司安装合同》约定“余10%的质保金甲方在乙方竣工之日起一年后验收，发现问题由乙方负责无偿整改，合格后付给乙方。”**1为支持其诉讼请求所提交的2017年6月10日质保金问题单证实需整改的项目中只有部分项目进行了整改。而庆阳市万世天然气有限公司提交的双方签字的2018年《现场查勘问题汇总明细表》，证实存在需整改项目几十项，**1是否对以上问题进行整改以及质保金是否具备支付条件，无相关证据证实。对此，**1应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，原审人民法院虽对**1是否为本案适格原告认定错误，但并未影响本案的实体判处。故**1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3830元，由**1负担。 本判决为终审判决。 审判长　樊　欣 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年五月十七日 书记员　***