***与陕西吉亨自动化科技有限公司劳动争议二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民事判决书

（2019）陕04民终1032号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1980年11月23日生，住西安市周至县，居民身份证号码：610XXXXXXX********。

委托诉讼代理人：**，陕西金周律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西吉亨自动化科技有限公司。住所地：陕西省西咸新区。

法定代表人：**，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，咸阳市*都区吴家堡法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人陕西吉亨自动化科技有限公司（以下简称吉亨公司）劳动争议一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院(2018)陕0404民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销渭城区人民法院(2018)陕0404民初2470号民事判决；2、请求依法改判被上诉人支付上诉人2016年3月1日至2017年3月1日期间周一至周五双倍加班工资9390.6元。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：根据被上诉人在仲裁时提交的打卡记录来看，上诉人每日打卡上班时间为9小时，并不是约定的8小时，多出的1小时应当认定为加班时间。

吉亨公司答辩称：1、被上诉人实行现代化刷脸打卡考勤制度，其目的是为了约束员工不要迟到早退，据此主张加班，是无稽之谈；2、按照公司制度，加班必须领导报送加班单，然后经理签字同意，并报人事部备案进行单独加班考勤，最后向财务部申报加班工资核算。3、上诉人曾经有过几次加班，但其加班工资都按照时间长短在当月随工资一起发放了，上诉人也进行了签字确认。因此，上诉人的主张没有任何事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.撤销咸*劳仲字（2018）第07号不予受理案件通知书。2.解除***与吉亨公司的劳动关系。3.吉亨公司向***支付经济补偿金3200元。4.吉亨公司向***支付2016年3月1日至2017年3月1日期间周一至周五双倍加班工资9390.6元。5.吉亨公司向***支付下欠工资800元。

一审法院认定事实：2016年3月1日，甲方吉亨公司与乙方***签订劳动合同。合同约定：甲方聘用乙方为质检员；期限自2016年3月1日起至2019年2月29日止；甲方在合同期限内每月向乙方支付工资3200元；2.试用期3个月，试用期间每月工资标准3000元；3.甲方实行8小时工作制，每周休息一天（每周六的加班工资已包含在月薪内）。2016年3月至2017年1月，***每月都在吉亨公司签字领取工资等。因***在质检工作中有误，吉亨公司口头通知***回家待岗。吉亨公司的打卡记录显示，***2017年2月13日、15日、16日、17日全天上班。2017年2月14日和20日只有***的上班打卡记录而无下班打卡记录，本院认为14日和20日均以半天计算较为适宜。2017年3月中旬，吉亨公司调岗***到生产部办公室，***不同意，后调岗到后勤部，***亦不同意，也未继续回原岗位上班。吉亨公司自认，该公司于2017年4月25日以***违反劳动法及规章制度为由，对***予以除名，并决定与吉亨公司解除劳动关系。2017年7月，**西向*都区劳动仲裁委申请仲裁，仲裁请求为：1.吉亨公司向***补缴工作期间社会保险；2.吉亨公司向***补偿一个月工资即3200元，作为吉亨公司违反劳动合同关系向***的经济补偿。其中事实与理由写道“......直到2017年三月吉亨公司却以不正当的口头理由和***解除劳动合同，让***主动提出辞职，且未出任何书面的东西给予说明，也不给申请人任何经济补偿。且***在上述单位工作期间，公司一直未给***缴纳社会保险。基于以上事实，根据《中华人民共和国劳动法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等的相关规定，诉讼贵处，请求依法裁决，支持***的请求。”2017年9月29日，*都区劳动仲裁委作出咸*劳仲案字（2017）第63号裁决书，其中本会认为部分写道“......因***在质检工作有误，吉亨公司口头通知***回家待岗，2017年3月中旬吉亨公司调岗***到生产部办公室，***不同意，后调岗到后勤部，***亦不同意，也未继续回原岗位上班，故***未履行劳动合同约定的权利和义务，应视为***自行离职。***要求吉亨公司支付经济补偿金无法律依据，本会不予支持。”该裁决书的裁决内容为“1、吉亨公司为***补缴工作期间的社会保险，按政策规定，各自承担各自费用；2、驳回***的其他仲裁请求。”该裁决书已经发生法律效力。2018年3月26日，**西向*都区劳动仲裁委申请仲裁，申请事项包括解除劳动关系、支付经济补偿金等内容。2018年4月2日，*都区劳动仲裁委以超过仲裁时效为由，作出不予受理案件通知书，并于2018年4月3日向***的代理人**送达。***不服，向咸阳市*都区人民法院提起诉讼。咸阳市*都区人民法院于2018年4月10日立案受理，并于2018年4月18日作出（2018）陕0402民初2692号民事裁定书，以该院无管辖权为由，决定将该案移送至咸阳市渭城区人民法院。一审法院认为，对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案中，咸阳市*都区劳动争议仲裁委员会于2018年4月3日向***的代理人送达了裁决书，咸阳市*都区人民法院于2018年4月10日立案受理***的起诉，***的起诉显然未超过提起诉讼的期间。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。本案中，没有证据证明双方的劳动关系已经终止，故***申请仲裁未超过法定期间。***2017年7月申请仲裁时主张经济补偿金的理由系吉亨公司违法提出解除劳动关系，而***本次主张经济补偿金的理由系自己提出解除劳动关系，两次主张的经济补偿金非同一标的，不构成重复主张。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，***未能举证2016年3月1日至2017年3月1日期间周一至周五加班的事实，故本院对***主张该期间加班费的诉请不予支持。

关于***主张800元工资的问题。***月工资3200元，根据2017年2月国家法定工作日为19天、合同约定周六上班（2017年2月为3天）的情况，能够计算出***2017年2月工作日的日工资为128元。***2017年2月共上班5天（其中两个半天合计为一天），均为工作日而非休息日，故吉亨公司应向***给付2017年2月的工资640元。吉亨公司辩称，由于公司要为***补缴社保，但***2017年2月的工资不够扣缴其个人应当承担的费用，所以不应支付工资。本院认为，咸*劳仲案字（2017）第63号裁决书裁决“吉亨公司为***补缴工作期间的社会保险，按政策规定，各自承担各自费用。”由此可见，***社保个人缴纳部分的承担方式已经由劳动仲裁委作出裁决，故本院对吉亨公司的抗辩理由不予支持。关于解除劳动合同和经济补偿金的问题。首先，咸*劳仲案字（2017）第63号裁决书虽然认定***有工作有误、不服从调岗、自行离职等行为，但并未认定双方的劳动合同已经解除，也未认定***的种种行为严重违反了吉亨公司的规章制度或造成重大损害。而在本案中，吉亨公司未提交公司的规章制度，也未证明向***告知了规章制度，还未证明***“严重”违反了公司的规章制度或造成重大损害，更未证明已经通知***解除劳动合同，故***与吉亨公司的劳动合同并未解除。其次，吉亨公司拒绝向***支付2017年2月的工资，属于未及时足额支付劳动报酬，***可以解除劳动合同。最后，***依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，吉亨公司应当向***支付经济补偿。根据***的工作年限，支付标准应为一个月工资即3200元。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第二十九条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，

判决：一、解除***与陕西吉亨自动化科技有限公司的劳动合同。二、陕西吉亨自动化科技有限公司于本判决书生效后十日内，向***支付工资640元。三、陕西吉亨自动化科技有限公司于本判决书生效后十日内，向***支付经济补偿金3200元。四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陕西吉亨自动化科技有限公司承担。

二审经审理查明，本院对一审判决查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审双方争议的焦点为“2016年3月1日至2017年3月1日期间每周一至周五，上诉人是否每天多工作了一小时”，即是否存在加班的情形。上诉人***主张每日打卡上班时间为9小时，并不是双方约定的8小时，超出1小时，该1小时应认定为加班时间。但在二审与其谈话中，上诉人表示每天打两次卡，其所称的9个小时中包含了中午吃饭时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，***无法证明加班事实的存在，也不能证明用人单位掌握加班事实存在的证据，因此，应当由上诉人***承担举证不能的不利后果。

综上，***的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长高山

审判员***

审判员***

二〇一九年五月十三日

书记员***