杨玉保与江苏博一节能科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终3074号

上诉人（原审原告）：杨玉保，男，汉族，1979年12月15日生，住安徽省芜湖市弋江区。

被上诉人（原审被告）：江苏博一节能科技有限公司，住所地在江苏省靖江市马桥镇横港村横港中路8号。

法定代表人：陆小龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈智俊，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁伟，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。

上诉人杨玉保因与被上诉人江苏博一节能科技有限公司（以下简称江苏博一公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018)苏0111民初3040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

杨玉保上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持杨玉保一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：—、一审法院认定事实错误。2017年10月26日上诉人与被上诉人签订了《保温工程清包合同》，被上诉人将其位于南京市浦口区工程中的保温工种的施工任务发包给上诉人。后上诉人购买了小推车、搅拌枪、电锤、电线、铁锹等工具，并组织工人对常发广场的3#、5#楼按合同进行施工，并已施工完毕。2018年元月，被上诉人在无任何依据的情况下与郑治红结算，将上诉人排除在外。二、一审法院适用法律错误。《保温工程清包合同》并未指明郑治红为乙方代表，现场工人只是委托郑治红代领工资款项，故相关委托书不能证明郑治红有权代表上诉人与被上诉人进行结算。上诉人仅认可2017年11月16日、11月29日、12月25日及2018年1月13日四笔共计93000元生活费，对于工程结算以及收取工程款事宜，上诉人均未委托郑治红，一审法院认定郑治红有权结算，系适用法律错误。

江苏博一公司辩称，一、一审判决仅认定转租行为无效，并未否定口头转租合同的效力，且对案涉工程量、工程款结算、工程款支付、郑治红在案涉工程中的身份均已查明。二、上诉人对被上诉人与郑治红的结算结果是认可的。三、截止2018年6月22日时，案涉工程尚未竣工验收。被上诉人已安排于2019年4月20日验收。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

杨玉保向一审法院诉讼请求：1.判令江苏博一公司支付杨玉保劳务分包工程款34640元；2.判令江苏博一公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年10月26日，杨玉保、江苏博一公司签订了《保温工程清包合同》，约定江苏博一公司将南京浦口常发广场5号、6号、10号、11号、12号、15号楼的外墙外保温工程分包给杨玉保，综合单价为23.5元/㎡，钢托架安装人工综合单价为5元/㎡。2017年10月22日施工班组进场，工期为3个月。江苏博一公司实际仅将3号楼及5号楼的外墙外保温工程分包给杨玉保施工，双方确认施工面积为13330平方米，综合单价23.5元/㎡，钢托架工程量为2584米，人工综合单价5元/㎡。江苏博一公司于2017年11月16日支付杨玉保8000元，2017年11月29日支付杨玉保37000元，2017年12月25日江苏博一公司支付案外人郑治红30000元，2018年1月13日支付案外人郑治红18000元，江苏博一公司经结算后于2018年1月27日向案外人郑治红支付工程款258375元。

杨玉保在一审庭审中陈述江苏博一公司还应支付134.5个点工的费用，每个点工300元，江苏博一公司认为现场有点工费用，但是只有84个点工，每个点工300元。

江苏博一公司陈述与郑治红进行结算的原因是杨玉保委托了郑治红实际履行合同，每次付款时也告知了杨玉保，但是杨玉保没有过来，后面的付款和结算就产生了一系列的委托书。最后一次结算时，江苏博一公司通知了杨玉保，杨玉保说可以和郑治红结算，同时，案涉工程的施工现场工人也共同书面委托郑治红结算工程款，于是江苏博一公司就和郑治红进行结算。杨玉保认为没有证据证明杨玉保委托郑治红与江苏博一公司结算，且江苏博一公司应当与杨玉保进行结算。

在一审庭审后质证阶段，杨玉保认为对于工程施工面积为13330平方米没有异议，但是江苏博一公司按照综合单价23.5元/平方米与郑治红进行结算杨玉保不认可，杨玉保只同意按21.5元/平方米与郑治红结算，杨玉保有2元/平方米的利润，江苏博一公司不应全部支付给郑治红。杨玉保认可钢托架工程量为2584米，但是江苏博一公司与郑治红的结算单价为5元/米，杨玉保只同意江苏博一公司按照4元/米与郑治红结算，杨玉保有1元/米的利润。对于点工的费用，江苏博一公司按照300元/工与郑治红结算，杨玉保只认可按照260元/工与郑治红结算，江苏博一公司超付给郑治红的款项应该由江苏博一公司自行承担。

一审法院认为,根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中江苏博一公司将所承包工程中的外墙外保温工程分包给杨玉保，杨玉保作为个人无施工资质，该《保温工程清包合同》依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定应属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，工程款的支付可参照合同约定。本案中，江苏博一公司陈述与郑治红进行了结算，工程款已经付清，杨玉保认为江苏博一公司应与杨玉保进行结算，同时只认可江苏博一公司与郑治红结算的综合单价为21.5元/㎡，钢托架的综合单价为4元/米，点工按260元/工计算。一审法院认为，杨玉保在庭审中陈述委托郑治红进行管理，并由郑治红统计每名工人的工作量，且认可郑治红代工人从江苏博一公司处领取过18000元和30000元的生活费，同时《保温工程清包合同》第八条第（9）项约定“乙方委托同志为乙方代表，代表乙方负责履行本合同”，因此，江苏博一公司与施工现场工人共同书面委托的代表人郑治红进行结算并支付相应工资并无不当。对于结算价款，《保温工程清包合同》约定综合单价为23.5元/㎡，钢托架安装人工综合单价为5元/米，双方在庭审中均认可施工面积为13330平方米，钢托架工程量为2584米，一审法院予以确认。杨玉保在庭审中陈述有134.5个点工的费用，每个点工300元，但未提供任何证据予以证明，江苏博一公司在庭审中陈述有84个点工，每个点工300元，系自认不利的事实，一审法院依法认定江苏博一公司应按照300元/工的标准向杨玉保支付84个点工的费用。综上，江苏博一公司应向杨玉保支付工程款351375元（13330*23.5+2584*5+84*300=351375），江苏博一公司已向杨玉保及郑治红合计付款351375元，案涉工程款已经全部付清，且杨玉保杨玉保也未能提供证据证明每名工人的实际工资金额，故一审法院对于杨玉保要求支付工程款34640元的诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回杨玉保的诉讼请求。一审案件受理费666元，减半收取333元，由杨玉保负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

关于郑治红能否进行工程结算的问题。杨玉保二审提交其与现场项目经理徐子健、郑治红的微信聊天记录打印件及其与江苏博一公司陆小龙的通话录音，证明案涉工程是其直接管理，并没有委托郑治红，在2018年1月22日、23日工程结束后，对方也表示合同是和杨玉保签订，只认杨玉保，只会和杨玉保结算。江苏博一公司对上述证据的真实性无异议，但认为从微信聊天记录可以看出，杨玉保确实委托郑治红在现场负责，江苏博一公司现场负责人是徐健，与徐子健是否是同一人，无法确认。即使是同一人，对本案结果也不会产生影响；对于通话录音，根据杨玉保的陈述，两段录音是在2018年1月22日、23日的，可以证明上诉人对最后结算是清楚的；从录音中可以看出，上诉人在结算时与郑治红及其他工人产生了矛盾，最后结算是2018年1月26日，上诉人在电话中也表示了其将合同内容告诉了郑治红，根据合同第8条第9项的约定，结合现有证据来看，现场负责人就是郑治红，且现场的所有工人也书面委托了郑治红进行结算，故江苏博一公司与郑治红进行结算不存在过错。本院经审查认定，上诉人提交的微信聊天记录及通话录音能够反映出郑冶红在现场负责施工的情况，但不能证明杨玉保有无委托郑冶红进行结算。

对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人杨玉保与被上诉人江苏博一公司签订的《保温工程清包合同》无效，但工程已经竣工交付使用，双方均可参照合同约定结算工程价款。上诉人在施工中中途离场，工程现场由案外人郑治红负责管理，上诉人亦曾委托郑治红领取过生活费，在工程结束后，郑治红又取得了全体施工人员的委托与被上诉人结算，被上诉人有理由相信郑治红有权代表上诉人进行结算，故上诉人以被上诉人不应与郑治红结算为由要求被上诉人重新与其结算，依据不足，本院不予采信。关于工程结算金额，上诉人认可施工面积及钢托架工程量及相应单价，但认为其另有134.5个点工应予计算。对此，上诉人并未提供证据证明，被上诉人亦只认可点工80个，故一审法院按80个点工计入案涉工程价款并无不当。现被上诉人对应付工程款351375元已经全部支付完毕，上诉人再要求被上诉人支付34640元，无事实和法律依据，本院不予采信。上诉人认为其与郑治红之间另有约定，与本案无关，本院不予理涉。

综上所述，杨玉保的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费666元，由上诉人杨玉保负担。

本判决为终审判决。

审判长　　夏海南

审判员　　龚　达

审判员　　白文虎

二〇一九年六月十四日

书记员　　孙雪松