吉林省乾长昀恒科技有限公司与***、***、***、***、**、吉视传媒股份有限公司伊通分公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉03民终1692号

上诉人（原审被告）：吉林省乾长昀恒科技有限公司，住所地：长春市南关区解放大路36号。

法定代表人：李玉华，经理。

委托诉讼代理人：夜静，吉林英诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年12月4日出生，满族，住伊通满族自治县。

委托诉讼代理人：王湘波，伊通满族自治县伊通镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月27日出生，汉族，农民，住伊通满族自治县。

委托诉讼代理人：王湘波，伊通满族自治县伊通镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年6月9日出生，满族，农民，住伊通满族自治县。

委托诉讼代理人：王湘波，伊通满族自治县伊通镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月12日出生，满族，农民，住伊通满族自治县。

委托诉讼代理人：王湘波，伊通满族自治县伊通镇法律服务所法律工作者。

原审被告：**，女，1972年7月24日出生，汉族，住长春市高新技术开发区。

原审被告：吉视传媒股份有限公司伊通分公司，住所地：伊通镇中华西路1155号。

负责人：叶鲲，经理。

第三人：***，女，1973年9月8日出生，达斡尔族，个体，住长春市二道区。

上诉人吉林省乾长昀恒科技有限公司（以下简称乾长昀恒公司）因与被上诉人***、***、***、***、原审被告**、吉视传媒股份有限公司伊通分公司（以下简称吉视传媒）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省伊通满族自治县人民法院（2019）吉0323民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

乾长昀恒公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或者发回原审人民法院重新审理；2、诉讼费由***、***、***、***承担。事实与理由：1.一审法院没有依职权主动将***追加为共同被告、属于漏列当事人；2.一审法院认定事实错误。**与***、***、***、***签订的《还款计划》是无效的。《还款计划》实际上是一个没有最终确定工程总量和工程总价款的，是***、***、***、***自己估计的一个租略的统计，无法实际履行。虽然**是上诉人乾长昀恒公司的实际控制人，但**个人与***、***、***、***签订的《还款计划》不应当由乾长昀恒公司承担还款义务。

***、***、***、***答辩称，一审法院认定事实正确，判决并无不当，乾长昀恒公司的上诉理由不当，乾长昀恒公司是该工程的中标人，也是实际施工单位，其把部分工程转包给第三人，第三人没有建设工程资质，这种转包是无效的，农民工直接向乾长昀恒公司主张劳务费符合法律规定。还款计划有效，**作为乾长昀恒公司的实际控制人，与***、***、***、***签订还款计划，应该认定为表见代理行为，所以，还款计划应该认定为有效，法院判定按还款计划还款并无不当。

吉视传媒述称，吉视传媒不应对一审判决中应由乾长昀恒公司承担的债务承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，吉视传媒没有欠付乾长昀恒公司的工程款，而且，最终工程量及工程款是以最后决算为准，但截至开庭之日，该工程尚未经总公司决算工程量及工程价款。

**述称，还款计划是在遭遇胁迫的情况下出具的，是***、***、***、***逼迫写的，吉视传媒给我出具了情况说明。***、***、***、***与我没有直接雇佣关系，具体工程量等我都不清楚，工程量按***所说的工程量写的，工程一直没有验收，我在还款计划上也说明了，最后以工程验收结算为主，到目前为止工程量没有计算，工程没有决算验收。

***述称，***是我雇佣的人之一，我们约定工程以最终验收为准。***在工程验收整转期没在伊通，许多未完成项目没有继续履行，我多次通知***，2018年3月***派***到现场予以确认未完工程项目，后来就没再来。后期多次出现问题就没有人来确认和施工了，所有施工项目由其他施工班组代为施工，***一直未与我确认现场实际完成量，一直未达成结算办法，无结算依据，我不欠***的工程款。

***、***、***、***向一审法院起诉请求：1.请求吉视传媒、乾长昀恒公司、**支付工程款56175元及违约定金78669元（按日计算截止至2019年4月1日）同时请求违约金计算至实际支付之日止；2.诉讼费、律师费由吉视传媒、乾长昀恒公司、**承担。

一审法院认定事实：2017年，吉视传媒将农网新建工程（马安景台莫里、西革及镇周边）项目（吉传媒发（2016）775、968号）对外发包给乾长昀恒公司，乾长昀恒公司又将工程分包给个人***，后***找到***、***、***、***等人进行工程的实际施工工作。2018年3月7日，**为***、***、***、***出具还款计划书，还款计划书载明“吉林省乾长昀恒科技有限公司在吉视传媒伊通分公司施工量：其中伊通镇周边五一小营城子区域550户，景台发展区域2900户，河源镇保南村区域工时费6425元，0LT机柜安装10000元。合计人民币贰拾万零陆仟壹佰染拾伍元整（206175元）工程款。前期已付款壹拾叁万元整（130000元）。剩余染万陆仟壹佰染拾伍元整（76175元）。2018年4月20日前支付工程款人民币叁万元整（30000元）2018年5月30日前付清剩余款项人民币肆万陆仟壹佰染拾伍元整（46175元）。吉林省乾长昀恒科技有限公司未按期支付工程款，则按照3‰每天支付违约金给与施工方。注：小营城子多施工79户；景台多施工188户，未确认工作量需要整转后确认数量。再最后付款前确认数量给与付款。以上工程量以实际验收为准。未完成工程量大线1.50元/米；皮线布线30元/户；皮线未入户5元/户。承诺人：**。施工方代表：***、***、***、***。见证人：叶鲲、宋博。2018年3月7日。”2019年2月1日，***收到由**、***支付的工资款20000元。***出具的收条载明“今收到**（***）伊通吉视传媒工资款贰万元整。?20000元。收款人：***、***、白春伟、刘福厚”。一审法院认为，一、关于**出具的还款计划书是否有效问题。**作为乾长昀恒公司的实际控制人，其在吉视传媒负责人叶鲲等人的见证下，向***、***、***、***出具由乾长昀恒公司承担清偿责任的还款计划书，**的上述行为使***、***、***、***有理由相信**代表乾长昀恒公司且具有结算权力，符合表见代理的要求，故应当认定**代表乾长昀恒公司的结算行为是对实际施工量和工程款的确认，该结算行为具有法律效力，对还款计划书的效力予以确认，故拖欠***、***、***、***的工程款应当由乾长昀恒公司支付。**虽主张当时是在***、***、***、***等人的胁迫下出具的还款计划书，但未提供证据予以证明，且在出具还款计划书后**并未在法定期间行使撤销权，故对**关于还款计划无效的辩解不予采信。二、关于对拖欠***、***、***、***的工程款金额及清偿责任问题。***、***、***、***已按约定完成施工工程且工程已经投入使用，***、***、***、***与乾长昀恒公司也已就工程量和工程款达成还款协议书，通过还款协议书明确了双方之间的债权债务关系，乾长昀恒公司未按照还款协议书约定履行支付工程款的义务，构成违约，乾长昀恒公司应按照还款计划书约定的金额承担继续履行支付工程款的责任。乾长昀恒公司、**以及***虽均主张涉案工程未经结算，无法确定工程量及工程款，但乾长昀恒公司的实际控制人**在与***、***、***、***协商后，自愿为***、***、***、***出具还款计划书，且还款计划书中明确列明施工区域、施工户数、工程款总额、分期还款期限、违约金计算方式等条款，该还款计划书具有工程结算效力，故对于乾长昀恒公司、**以及***关于工程尚未结算的主张和辩解，不予采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，吉视传媒虽主张其已按照合同约定分阶段支付了工程价款，但其以省公司尚未最终验收结算为由，并未向乾长昀恒公司支付全部工程款，故吉视传媒作为工程发包人应当在欠付乾长昀恒公司工程价款范围内对应当偿还给***、***、***、***的债务承担连带清偿责任。三、关于还款计划书中约定的违约金数额问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，***、***、***、***的损失即为乾长昀恒公司在未按期支付工程价款期间给其造成的可得利益损失，乾长昀恒公司迟延履行给付工程款系迟延给付金钱义务，给其造成的可得利益损失即为迟延给付金钱期间产生的利息损失。因还款计划书中约定的日3‰标准的违约金过分高于***、***、***、***的可得利益，故依法适当予以调整，结合本案实际情况，在尊重当事人意思自治和公平原则的基础上，同时兼顾违约金惩罚性以及***、***、***、***的可得利益等综合因素，一审法院酌定违约金参照年利率24%的标准予以保护。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、乾长昀恒公司于本判决生效后三日内支付***、***、***、***工程款56175元及违约金（违约金分三段分别计算：1.自2018年4月20日起至2018年5月30日止的违约金以30000元为基数，按照年利率24%的标准计算；2.自2018年5月31日起至2019年1月31日止的违约金以76175元为基数，按照年利率24%的标准计算；3.自2019年2月1日起至全部工程款给付完毕之日止的违约金以56175元为基数，按照年利率24%的标准计算）；二、吉视传媒在欠付乾长昀恒公司工程价款范围内对上述债务承担连带清偿责任。

本院二审对一审认定的事实予以确认。

本院认为，**及乾长昀恒公司均认可**系乾长昀恒公司的实际控制人，***、***、***、***施工的工程亦系乾长昀恒公司承包。在***、***、***、***向承包方乾长昀恒公司及发包方吉视传媒主张给付工程款时，**作为乾长昀恒公司的实际控制人有权代表公司作出相应的民事法律行为，其为***、***、***、***出具由乾长昀恒公司给付的还款计划，符合普通人的认知，应视为债务承担，该行为对乾长昀恒公司具有法律约束力。虽**主张在签订还款计划时存在胁迫的情况，但既无充分证据证明，亦未在法定期限内主张撤销。故应认定还款计划真实有效。关于案涉工程款是否应“以工程量实际验收为准”的问题。结合还款计划的全部内容可认定，备注部分虽注有“以上工程量以实际验收为准”。但该表述中所指应系指该备注部分的工程量，即“小营城子多施工79户；景台多施工188户，未确认工作量需要整转后确认数量”，而不能扩张解释为整体案涉工程。故乾长昀恒公司主张该还款计划不具有可执行性，不能成立。因吉视传媒与乾长昀恒公司之间签订的《对外发包线路工程合同》中对工程价款的给付亦是按工程进度支付，故案涉工程是否最终结算，不影响乾长昀恒公司履行该还款计划中的义务，故一审法院判令乾长昀恒公司给付工程款并不不当。因***、***、***、***系依据还款计划主张权利，且***、***、***、***作为原告有选择被告的权利，一审法院未将***追加被告并不违反法律规定，乾长昀恒的该项上诉理由不能成立。关于吉视传媒是否应承担连带清偿责任，因吉视传媒对一审判决并未提起上诉，故本院对此不予审理。综上所述，乾长昀恒公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2996元，由吉林省乾长昀恒科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘伟杰

审 判 员　王玉川

审 判 员　赵文涛

二〇一九年十二月二十六日

法官助理　贾红玲

书 记 员　王璐瑶