陈煜与宁某某建设工程有限公司、中铁一局集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

兰州铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2019）甘71民终36号 上诉人（原审原告）：陈煜，男，住宁夏回族自治区。 被上诉人（原审被告）：宁***建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：**，该公司总经理 被上诉人（原审被告）：中铁一局集团有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：银西铁路有限公司，住所地宁夏回族自治区**市。 法定代表人：**，该公司董事长兼总经理。 上诉人陈煜与被上诉人宁***建设工程有限公司（以下简称正龙公司）、中铁一局集团有限公司（以下简称中铁一局）、银西铁路有限公司（以下简称银西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服银川铁路运输法院（2019）宁8601民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈煜上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人提供的图纸、签订的《建筑租赁合同》、《架子工程、木工支模劳务承包合同》能够证明陈煜作为实际施工人组织人员进场施工的事实；2.因国家政策缘故，实际施工人将自己做入工资表中也是情理当中，不能因为实际施工人在工资表中就否认实际施工人身份；3.《人民调解协议书》作为国家承认的调解委员会，虽没有强制力，但在事实部分调解委员会是调查清楚的，虽然正龙公司未在调解协议中出现，***公司也参与了调解，并给陈煜班组的发放了农民工工资，说明在调解时正龙公司承认了陈煜实际施工人的身份。二、一审法院适用法律错误。上诉人在一审中提交了与木工、架子工、租赁公司、工人工资表、人民调解协议书等诸多证据，被上诉人未提交任何关于实际施工人身份的证据，根据优势证据原则，一审法院应当认定上诉人实际施工人身份。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实依法改判。 陈煜向一审法院起诉请求：1.正龙公司、中铁一局支付陈煜工程款1007024元；2.银西公司在未付工程款范围内承担连带责任；3.正龙公司、中铁一局、银西公司承担自2018年11月22日至2019年3月13日欠款的银行同期贷款利率利息13259元及2019年3月14日至判决生效之日欠款的银行同期贷款利率双倍利息；4.本案诉讼***龙公司、中铁一局、银西公司承担。 原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告陈煜主***公司将案涉工程转包给其施工，其是实际施工人，有权主张工程款。***公司和中铁一局均否认陈煜的实际施工人地位，不承认案涉工程是由陈煜施工完成。在这种情况下，原告陈煜就有责任提供证据对自己的主张予以证明，但陈煜未提交确实充分的证据证明自己的主张，所提交的证据不足以证明其以实际施工人的身份对案涉工程进行了施工，陈煜应当承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回原告陈煜的诉讼请求。 本院认为，本案二审的焦点是：上诉人陈煜是否是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中陈煜主张其是案涉工程的实际施工人，应当举证证***公司已将案涉工程的主要权利与义务交由其本人承继，但陈煜提供的证据只能证明其参与了施工，参与施工与实际施工人并不能等同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述规定，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。同时，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代上一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。而陈煜提交的证据均无法证明其已经取代正龙公司与发包人形成事实上的合同关系，故对上诉人提出的其是案涉工程实际施工人的上诉人理由，因没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立,原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13983元，由上诉人陈煜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　蒋　力 审 判 员　　陶　皓 审 判 员　　*** 二〇一九年九月二十三日 法官助理　　康倩珺 书 记 员　　张　旭 书 记 员　　张　旭