杨配成、合肥海银杆塔有限公司侵权责任纠纷二审民事裁定书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）皖01民终2212号

上诉人（原审原告）：杨配成，男，1965年8月6日出生，汉族，住安徽省肥东县，

委托诉讼代理人：宣善传，安徽博时律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：合肥海银杆塔有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县撮镇工业聚集区，统一社会信用代码91340122738912479P(1-1)

法定代表人：李光海，总经理。

委托诉讼代理人：王芒子，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

上诉人杨配成、上诉人合肥海银杆塔有限公司因侵权责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第01364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

杨配成上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，改判合肥海银杆塔有限公司赔偿杨配成各项费用计1165353.29元；二、本案一审、二审案件受理费应由合肥海银杆塔有限公司承担。事实与法律依据：一、一审判决忽视客观事实使得杨配成合法权益受损。杨配成于2010年2月21日开始在合肥海银杆塔有限公司的车间劳作，合肥海银杆塔有限公司至今故意不与杨配成签订劳动合同，按照杨配成月工资3200元的标准，合肥海银杆塔有限公司依法应支付杨配成256000元（3200元×40个月+128000元）。合肥海银杆塔有限公司出具的说明肯定杨配成因公负伤，工伤医治期间不能解除劳动关系，至今合肥海银杆塔有限公司也未通知杨配成与其已解除劳动关系，杨配成至今仍然是合肥海银杆塔有限公司员工，该公司应赔付杨配成2012年12月21日至2017年元月14日计四年的工资307200元（3200元×12个月×4×2），护理费16450元（150元／日×109日）、营养费36450元，交通费3660元（1560元+2100元）、节假日、星期六、星期日的加班费应双倍赔偿543200元，因工伤致残的精神抚慰金70000元，医疗费6053.29元（853.29元+后期治疗费5200元），上列合计1165353.29元。

合肥海银杆塔有限公司辩称，杨配成上诉没有事实和法律依据，其主张的各项费用均不属本案审理的范畴。

合肥海银杆塔有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由杨配成承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，且有明显错误。1、一审审判决认定杨配成的营养期、护理期均为195天缺乏证据证明，且显著过长，与杨配成实际病情明显不符。杨配成2012年12月18日受伤，杨配成提供的2012年12月21日的病历载明：“……股骨未见明显异常……双大腿软组织损伤…．：．休息三周……”可以看出，杨配成为双大腿软组织受伤，未伤及股骨，一审判决中认定的医疗费仅为673.29元也可以看出杨配成伤情较为轻微。根据《安徽省人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（暂行）》的规定，股骨干骨折休息期为180天，营养期为90天，护理期为120天。杨配成没有提供充分证据证明其所需要护理期和营养期，且自行撤回伤残鉴定申请，病情仅为“双大腿软组织受伤”，随诊病历和出院记录也未要求专人护理的情况下，一审判决认定的护理期、营养期竟然比股骨干骨折的营养期、护理期还要长，显然不符合客观事实。2、一审判决认定杨配成交通费支出1560元明显过高，无关凭证不应包括在内。杨配成提供的证据7交通费票据多为“安徽省税务局通用定额发票（面额50元）”，且大量存在重号、连号的情况，根本无法证明其提交的交通票据均实际发生于就医或转院治疗途中。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条规定，交通费应当以正式票据为凭，且应与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院未对杨配成提交的交通费票据来源和日期进行必要的审查，就直接认定交通费1560元，显然是错误的。3、一审判决认定合肥海银杆塔有限公司承担全部赔偿责任缺乏事实依据。根据相关法律规定，本案不适用于无过错责任原则或过错推定责任原则。而在本案的一审中，杨配成并未提供任何证据证明其自身对损害后果的发生不存有任何过错原审法院未能对这一重要事实予以查明，就直接认定合肥海银杆塔有限公司承担全部赔偿责任显属事实认定不清，且有失公允。二、一审法院认定合肥海银杆塔有限公司应向杨配成支付误工费，不仅违反民事诉讼法中的“不告不理”基本原则，也没有任何事实依据。杨配成基于受伤事实仅主张了医疗费、未签订劳动合同双倍工资、营养费、护理费、交通费，并未主张误工费。在诉讼过程中，杨配成也未将请求支付双倍工资的诉请变更为请求支付误工费。一审法院在杨配成未提供任何证据证明其实际误工天数的情况下，认定其误工天数长达514天，误工费高达52312.5元，显然没有任何事实依据。一审法院既然将本案定性为侵权责任纠纷，那么杨配成关于请求支付双倍工资的诉讼请求依法不属于本案的审理范围，一审法院不应作出实质处理。一审法院自行改变杨配成的诉请，判决合肥海银杆塔有限公司承担误工费52312.5元，显然是错误的。三、一审法院适用法律错误，本案属于劳动争议纠纷，应适用《工伤保险条例》，而非《中华人民共和国侵权责任法》。根据一审法院查明2010年2月杨配成到合肥海银杆塔有限公司工作，劳动法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2012年12月18日，杨配成在工作过程中受伤。本案的起因是杨配成与合肥海银杆塔有限公司之间因工伤待遇问题发生争议，根据劳动争议调解仲裁法第二条第五项的规定，本案应属劳动争议纠纷，而不是侵权责任纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害赔偿，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”本案应适用《工伤保险条例》的相关规定，而不能适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。四、杨配成的起诉明显违反法律规定。《工伤保险条例》第五十四条规定：“职工和用人单位发生工伤待遇方面的争议，依照处理劳动争议的有关规定处理。”如前所述，本案中杨配成与合肥海银杆塔有限公司之间因工伤医疗费、经济补偿发生争议，显然属于劳动争议案件，而不属于普通的民事侵权赔偿案件，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对于仲裁决定不服的，才可以向人民法院起诉。杨配成不经仲裁直接而起诉，显然违反相关诉讼程序规定。

杨配成辩称，合肥海银杆塔有限公司的上诉没有事实和法律依据，杨配成坚持其上诉的事实和理由。

杨配成向一审法院起诉请求：1、合肥海银杆塔有限公司赔偿杨配成医疗费853.29元、合肥海银杆塔有限公司因未签订劳动合同应支付杨配成双倍工资128000（3200元／月×40个月）、合肥海银杆塔有限公司赔偿杨配成营养费5850元（30元／日×195日）、护理费164250元（150元／日×1095日）元、交通费1560元；以上合计329849.29元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2010年2月，杨配成到合肥海银杆塔有限公司上班。2012年12月18日，杨配成在上班期间被模具和电线杆压伤，合肥海银杆塔有限公司将杨配成送往医院治疗，2014年3月25日至2014年4月16日，杨配成在安徽省中医院住院治疗，出院医嘱：1、注意保暖，建议休息，适当锻炼；2、出院带药；3、门诊随访。合肥海银杆塔有限公司为杨配成支付医疗费12891.32元，杨配成支付医疗费673.29元。另杨配成从合肥海银杆塔有限公司领取12000元。本案在审理过程中，杨配成申请对其伤残等级进行鉴定，后撤回鉴定申请。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害或死亡的，应当依法承担民事赔偿责任。杨配成在合肥海银杆塔有限公司上班时受伤，属工伤，鉴于杨配成未在规定时间内申请工伤认定，现杨配成以侵权之诉向该院起诉，该院予以支持，但对其主张双倍工资的请求，不属本案处理，可按误工损失处理，误工费标准参照我省城镇私营单位就业人员年平均工资37148元计算；关于杨配成主张的营养期、护理期，鉴于杨配成的伤情及治疗情况，该院认定均为195天；误工期计算至其出院后一个月为514天，该院确定杨培成本起伤害造成的损失有：医疗费673.29元，营养费30元／天×195天=5850元，误工费37148元／年÷365天×514天=52312.5元，护理费114.2元／天×195天=22269元，交通费1560元，以上合计为82664.79元。对杨配成的上述损失，扣除杨配成已从合肥海银杆塔有限公司领取的12000元，合肥海银杆塔有限公司还应赔偿70664.79元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条的规定，判决：一、合肥海银杆塔有限公司于判决生效之日起七日内赔偿杨配成70664.79元；二、驳回杨配成的其他诉讼请求。案件受理费1550元，减半收取775元，由合肥海银杆塔有限公司负担。

本院二审查明：杨配成2010年2月21日到合肥海银杆塔有限公司工作，2012年12月18日杨配成在制线车间进行脱模劳作时被倾倒的钢制磨具和电线杆压倒受伤，合肥海银杆塔有限公司于2013年1月17日出具加盖公章的《证明》确认杨配成2012年12月18日因公负伤正在恢复中。合肥海银杆塔有限公司与杨配成补充签订《劳动合同书》一份，该《劳动合同书》由合肥海银杆塔有限公司加盖公章、杨配成签字，注明日期为2012年12月。合肥海银杆塔有限公司在杨配成受伤后支付杨配成医疗费12891.32元，杨配成从该公司领取了12000元。截至本案起诉前合肥海银杆塔有限公司未就该公司与杨配成间的劳动合同的履行进行协商，亦未书面通知杨配成上班，杨配成一直要求该公司就案涉因公负伤予以解决。

本院认为：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解》第一条规定：劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。杨配成与合肥海银杆塔有限公司签订有《劳动合同书》，杨配成系该公司的员工，且合肥海银杆塔有限公司在2013年1月17日出具《证明》对杨配成因公负伤正在治疗过程中的情况予以确认，现杨配成主张其工伤治疗期间的各项费用及之后相关损失属劳动争议范畴，应以劳动仲裁为前置程序，杨配成直接向人民法院起诉不属于人民法院受案范围，本院依法裁定驳回杨配成的起诉。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第01364号民事判决；

二、驳回杨配成的起诉。

一审案件受理费6245元，退还杨配成；上诉人合肥海银杆塔有限公司预交的二审案件受理费1550元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　张　虹

审判员　刘松柏

审判员　于海波

二〇一七年六月十九日

书记员　刘付兴

附本案适用的法律条文：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。