汤有都、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙10民终2955号

上诉人（原审被告）：浙江千吉莱旅游股份有限公司，住所地：浙江省三门县蛇蟠乡四期围垦区。

法定代表人：陈丽敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈爱送，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙海峰，上海上一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汤有都，男，1980年10月6日出生，汉族，住浙江省三门县。

委托诉讼代理人：姚善挺，浙江红邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢盼鸿，浙江红邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年6月14日出生，汉族，住浙江省三门县。

委托诉讼代理人：王桂亚（系被上诉人***妻子），女，1968年11月29日出生，汉族，公民身份号码XXX，住浙江省三门县。

委托诉讼代理人：姚善挺，浙江红邦律师事务所律师。

原审第三人：浙江伟星环境建设有限公司，住所地：浙江省临海市巾山东路巾城大厦。

法定代表人：牟再辉，该公司副总经理。

上诉人浙江千吉莱旅游股份有限公司（以下简称千吉莱公司）因与被上诉人汤有都、***及原审第三人浙江伟星环境建设有限公司（以下简称伟星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2021）浙1022民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

千吉莱公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判支付被上诉人多层区块塘渣工程尾款79074.60元；2．撤销一审判决第二项，改判由被上诉人承担保全申请费5000元；3．改判本案一审的诉讼费26286元、鉴定费28199元和二审上诉费26286元由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人主张小院回填塘渣工程款的诉讼主体适格没有任何合法有效证据。1．上诉人与被上诉人仅有多层区块的《塘渣回填承包协议》（2018年8月17日），未包括小院塘渣作业区块。双方对该协议项下的塘渣工程款进行核对，回填工程量为24000＋13221.89立方米，双方在法庭质证时已共同确认上诉人尚欠被上诉人该部分工程尾款79074.60元。2．对于小院塘渣的回填，双方没有签订《塘渣回填承包协议》，主要是因为被上诉人***利用其实际施工人的优势地位以停工相威胁逼迫上诉人接受其高达95元／立方米的要价，远远超过市场价格，上诉人拒绝与被上诉人签订合同。第三十七次、第三十八次监理例会的会议纪要只是记录了双方就小院塘渣回填形成的初步意向，并未达成对双方具有法律约束力的正式合同。之后由于被上诉人委托曹建杰送来的9200立方米塘渣质量太差，又未做分层碾压，故上诉人决定不再让被上诉人提供塘渣。被上诉人无法拿出双方关于小院塘渣回填的承包合同和监理人、上诉人对其工程量及工程款的签认依据这两个基本事实，应当承担举证不能的法律后果，本案根本不需要适用“高度盖然性”来判断被上诉人的诉讼主体是否适格。高度盖然性原理证明标准要求最终认定的证据能够相互印证，形成一条完整的证据链，得出唯一的证明结论。上诉人在一审时已说明小院塘渣的基本组成系由原地块建筑余土5970立方米和垃圾7420立方米组成，预计有约2.5万立方米，其中包括由第三人、汤有都委托曹建杰回填的9200立方米、建筑余土及垃圾以及上诉人委托的案外人台州国丰建设有限公司最后完成的小院塘渣回填，与被上诉人无关。上诉人将申请台州国丰建设有限公司到庭作证。因此，原审判决对证据的认定不能得出小院塘渣系被上诉人回填的唯一结论。经被上诉人汤有都签字、项目部盖章向上诉人出具的《付款合同》系双方对该批次塘渣价格的真实意思表示，双方同意按38元／立方米结清，原判决却错误地认定该结算价格为被上诉人购买塘渣的价格，只扣工程款，不扣工程量并强行按照70元／立方米结算，显然与事实不符。请二审法院予以纠正并据此驳回被上诉人主张小院塘渣部分的工程款的诉讼请求。二、原审判决将举证责任强加给上诉人于法无据。被上诉人在起诉时既无合同又无监理人、上诉人对被上诉人工程量和工程款的签字认可，仅有第三十七次、第三十八次监理例会的会议纪要里提到小院塘渣的协商内容，后被上诉人提供了谢家晓的书面证明、证人证言和两组塘渣运送单，但这些证据都没有上诉人和监理人的签字认可，上诉人已当庭否定其证明效力，主要理由是谢家晓与***之间有利害关系，谢家晓需要依赖***承揽业务，送货单上无上诉人或监理人的签名，谢家晓本身未去工地运送塘渣，去送塘渣的司机名字、***欠其多少钱都不知道，运货单上未写明单价与金额，日后怎么结算？证人证言显然不可信。三、原审中的鉴定报告系非法无效的。上诉人认为，该鉴定报告测算的现有工程量是完全不能证明系由被上诉人所完成的，该报告与需要证明的事实不具有关联性，这样的检测结果完全是违法和无效的。在上诉人于鉴定现场提出意见、异议后，一审法官依程序应将该意见、异议转通知给鉴定机构，由鉴定机构作出书面答复意见，如果答复意见不规范不充分没有说服力，那么一审法院应该启动重新鉴定程序，也可以不采纳该鉴定意见，而是根据其他在案证据，作出判决。或者是通知鉴定机构的鉴定人出庭，接受上诉人代理人的质询。但是一审法院对以上二种法定方式均未采用，且不顾上诉人的异议，径直判决。该报告的真实性也存在错误，没有真实地反映被上诉人实际施工量，没有界定被上诉人所提供的塘渣质量是否符合前期标准，也没有扣除地下埋入管道、窨井、室外强电工程管道、窨井、室外弱电工程管道、窨井、化粪池、变压器房、北面排水箱涵、南面排水管涵及第10号联系单换土、1-27号楼基础、管桩混泥土填入等等产生的建筑余土12991.9立方米，扣除后方量为15689.23立方米。该工程量是由曹建杰的9200立方米＋建筑垃圾＋案外人回填组成的。据被上诉人出具的未经当庭质证的单据及证人证言，证人参与2018年多层区块和2020年小院区块塘渣回填，一共是13000多立方米，扣除多层区块的7400立方米，就剩下5600多立方米，那么整个小院的塘渣数量与鉴定机构出具的数量存在天壤之别。故鉴定程序违法，也未查明事实真相，不能作为定案证据使用。四、原审判决在查明事实部分有以下几个明显错误，请求二审法院予以查明并纠正。1．该判决P5顺数第5行：“……工程款原告已支付完毕”应当更正为“……工程款被告已支付完毕”以及P5倒数第1行：“……原告向被告主张塘渣工程款……”应当更正为“……原告向被告主张小院塘渣工程款．……”。2．该判决P6倒数第5行：“……根据协调内容，涉案塘渣回填是二原告个人施工的事实是清楚的。”该项陈述与事实不符，因为被上诉人在一审从未向法庭提交过三门县人民政府有关部门协调的任何一份会议记录作为证据，故不能证明其陈述内容。3．该判决将多层区块二次塘渣回填土方量为4711.14立方米也一并认定为被上诉人所回填并无事实依据。退一万步讲，即使是被上诉人完成的，也应当按照双方既有协议约定的价格44元／立方米结算，而不是按70元／立方米结算该部分工程款。综上理由，一审判决查明的事实有严重错误，恳请二审法院纠正原审判决错误，依法支持上诉人的上诉请求。

汤有都、***辩称，一、案涉塘渣工程系汤有都和***所施工，事实清楚，证据确凿。1．案涉塘渣工程纠纷在诉讼之前曾经三门县政府部门多次协调，包括上诉人千吉莱公司在内的各方对于案涉塘渣工程系由***、汤有都个人承包施工的事实不存在争议，原审第三人伟星公司在诉讼过程中也确认该塘渣工程未通过公司进行施工。2．在此前的政府协调中，千吉莱公司仅认为供应的塘渣品质不值约定的70元／立方米的价格而要求降低单价。其在一审诉讼中否认塘渣工程系由被上诉人施工，但长期拒绝披露塘渣施工方，明显不符合常理。千吉莱公司该抗辩明显属于不实陈述。3．***、汤有都和千吉莱公司签署过多层区块的塘渣回填协议并完成了施工作业，充分说明双方有后期塘渣工程的合作基础。在***、汤有都及千吉莱公司、伟星公司、建设局、蛇蟠乡政府工作人员参加的第三十七次、第三十八次监理例会中，已明确商定后期塘渣回填的事宜，并记载后期塘渣回填的价格为70元／立方米，不含税，不通过公司，塘渣原料以前期回填质量为准，质量同前期回填塘渣。结合***、汤有都与千吉莱公司此前曾签署过塘渣回填协议并完成施工的事实，足以认定后期的塘渣必然系***、汤有都继续施工。4．***和汤有都已向法院提交了后期塘渣回填的塘渣来源证据，并申请相关证人出庭作证，结合前述答辩内容，已足以说明被上诉人系案涉塘渣工程的施工方。上诉人千吉莱公司在一审诉讼中长期拒绝披露所谓的其他塘渣施工方的身份，且在法院释明的情况下，千吉莱公司仍拒绝披露，更足以证明没有其他所谓的塘渣施工方，被上诉人系案涉塘渣工程的唯一施工方。再结合汤有都出具给案外人曹建杰的付款合同以及千吉莱公司据此付款给曹建杰的行为，能够进一步证明系被上诉人向曹建杰等购买了塘渣后供应给千吉莱公司，也足以说明汤有都和***系案涉塘渣工程的施工方。二、原审法院对于事实和证据的认定符合法律规定，且完全公允，千吉莱公司在上诉中称原审判决强加其举证责任的说法明显不当。1．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。2．在已有充分证据证明案涉塘渣工程系由汤有都和***施工的情况下，千吉莱公司仅口头抗辩该塘渣回填工程非被上诉人施工，而拒绝披露所谓的其他施工方的身份，明显不符合常理。更何况，在一审法院明确释明的情况下，千吉莱公司仍拒绝口头披露和拒绝提供证据，用于说明和证明存在其他第三方进行塘渣施工，该诉讼行为已足以说明一切。三、原审判决采信鉴定报告符合法律规定，千吉莱公司上诉称鉴定报告系违法无效的说法，明显错误。1．平湖市中地测绘规划有限公司系通过法定程序摇号所确定的司法鉴定机构，具有相应的鉴定资质，出具的鉴定报告具有法律效力。2．在原审法院委托鉴定机构开展鉴定活动之前，已经明确告知千吉莱公司维护好工程现状，在鉴定结果出来之前，不得有影响测量结果的施工行为，否则需要承担由此不利的后果。千吉莱公司上诉称其后续又安排了施工导致塘渣工程量可能发生变化，姑且不论后续千吉莱公司是否有施工，即使有施工，并不必然影响被上诉人的工程量确定。更何况，其所谓的后续施工是违反法院明确告知需要承担不利后果的情况下实施的违法行为，即使发生导致数量无法精确查明的不利后果，也应由其自担不利后果。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，理应驳回千吉莱公司的上诉，维持原判。

伟星公司未作陈述。

汤有都、***向一审法院起诉请求：1．要求被告立即支付二原告塘渣回填工程款2726035.46元，支付已代付的开票税款57111.44元，并自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期付款利息至款项付清之日止；2．本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1．要求被告支付二原告塘渣回填工程款2433404.74元及逾期利息，逾期利息自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；2．本案诉讼费、保全费由被告负担。

一审法院认定事实：2018年8月17日，被告千吉莱公司因千吉莱健康养生居工程项目建设需要与原告汤有都、***签订《塘渣回填承包协议》，协议约定：回填区域为01-01地块多层建筑施工作业区块，回填高度从现状自然地面标高（黄海标高2.5m，具体以现场实测标高为准）填至基础承台面（约黄海标高4.00m），塘渣回填价格包括塘渣购买价（含运费）24元／T，场内填铺压实费用1.5元／T，采购管理费用0.5元／T，合计26元／T，结算单价换算成每立方米体积价格为44元，该结算价格不含税，开具增值税专用发票税款由被告承担。合同签订后，原告按约完成了该部分的塘渣回填工程，经监理公司温州浙南建设监理有限公司及被告千吉莱公司签字认可该批次塘渣回填方量为37221.89立方米，被告千吉莱公司向原告汤有都支付了工程款1615800元（含税款57111.44元）。此后，因涉案的千吉莱健康养生居工程项目建设需要，监理公司温州浙南建设监理有限公司分别在2020年7月28日、2020年8月11日召集千吉莱健康养生居工程项目的业主、施工单位在政府相关部门的参与下召开第三十七次、第三十八次监理例会，并形成会议纪要，原告***作为第三人伟星公司项目部人员参加了两次监理例会，原告汤有都作为施工单位的仿古班组参加第三十七次监理例会。根据第三十七次监理例会会议纪要记载，施工单位提出需要解决的第2个问题为：塘渣报价75元，不含税，不通过公司，塘渣原料以前期回填质量为准；建设单位要求及其他事项第3项为：塘渣施工单位报价75元，建设单位项目部抓紧上报公司商议后及时回复，塘渣原料质量以前期回填为准。根据第三十八次监理例会会议纪要记载，建设单位要求及其他事项第2项为：塘渣经多方协商，双方确定70元，质量同前期回填塘渣，从8月12日开始施工，15至18天完成回填，最迟在8月31日前须完成回填作业。之后，原告开始购买塘渣并组织人员进行施工，部分塘渣系案外人曹建杰供应。2020年11月14日，原告汤有都在曹建杰提供的一份付款合同上签字，并加盖了第三人伟星公司的千吉莱健康养生居工程项目技术资料专用章，付款合同内容为：曹建杰在在水一方围填土方项目中总共填了9200立方米，单价38元／立方米，合计总价349600元，由千吉莱公司支付。2020年12月25日，被告千吉莱公司根据原告汤有都签字的付款合同，向案外人曹建杰支付了349600元。另查明：原告汤有都、***因本案申请诉讼保全支付了保全申请费5000元。在本次诉讼过程中，因原、被告对千吉莱健康养生居工程项目多层区块二次塘渣回填以及小院区块塘渣回填的工程量存有异议，经原告申请，该院依法委托平湖市中地测绘规划有限公司进行鉴定，该机构于2021年6月28日出具《平湖市中地测绘规划有限公司土石方测算报告》，该报告显示多层与小院区块土方量共计33392.34立方米（多层土方量4711.14立方米，小院土方量28681.2立方米），原告为此支付了鉴定费28199元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。对于本案的争议焦点，该院分析如下：一、原告汤有都、***诉讼主体是否适格，即原告是否系千吉莱健康养生居工程多层区块二次塘渣回填及小院区块塘渣回填工程的施工人。该院认为，首先，原、被告就涉案工程多层区块的塘渣回填签订过塘渣回填协议，表明双方有塘渣回填的合作基础。其次，根据原告提交的第三十七次、第三十八次监理例会的会议纪要内容显示，经过多次协商最终确认回填塘渣的单价及质量，会议纪要虽未表明塘渣回填施工方，但从会议纪要中“不含税，不通过公司，塘渣原料以前期回填质量为准”、“质量同前期回填塘渣”等语句，再结合原、被告前期签订过塘渣回填协议，前期塘渣回填数量也是通过施工单位提出申请、监理单位审核、建设单位确认的流程方式进行确认，可以推定监理例会中约定的施工方仍为二原告。再次，根据原告提供的塘渣供应方谢家晓的证人证言及原告提交的送货单等证据，可以认定在监理例会会议结束后原告购买塘渣进行回埋作业的事实，再结合原告汤有都出具给案外人曹建杰的付款合同以及被告据此付款给曹建杰来分析，案外人曹建杰供应塘渣是与原告发生关系。最后，塘渣回填不属于涉案千吉莱健康养生居主体工程的承包范围，第三人伟星公司也承认原告是塘渣回填工程的施工人。综上理由，根据原告提交的证据及查明的相关事实，千吉莱健康养生居工程多层区块二次塘渣回填及小院区块塘渣回填工程系原告施工具有高度盖然性，被告千吉莱公司主张除了曹建杰提供的9200立方米塘渣外，二次塘渣回填其余部分工程非原告施工，并没有提供相反的证据，应承担举证不能的责任。综上，该院认定原告汤有都、***的诉讼主体适格，二原告是千吉莱健康养生居工程多层区块二次塘渣回填及小院区块塘渣回填工程的施工人。二、被告千吉莱公司尚欠原告多少工程款。本案中，原告共完成了两次塘渣回填（即多层区块塘渣回填和多层区块二次塘渣回填、小院区块塘渣回填）。关于多层区块第一次塘渣回填，双方对回填的工程量37221.89立方米均无异议，根据原、被告签订的塘渣回填协议，塘渣价格为44元／立方米，故多层区块第一期回填的工程款为1637763.16元，现被告已支付1615800元，减去其中的税款57111.44元，被告仍需支付该期塘渣回填的工程款79074.60元。关于二次塘渣回填工程款（即多层区块二次塘渣回填与小院区块塘渣回填），根据平湖市中地测绘规划有限公司出具的测算报告显示，多层区块二次塘渣回填土方量为4711.14立方米，小院区块的土方量为28681.20立方米，共计33392.34立方米。被告认为该测算报告的测算结果错误，未扣减室外排水管道、窨井、室外强电、弱电管道、箱涵等工程项目所占用的体积，但被告没有提交充分证据证明上述施工行为对塘渣回填土方测量的影响及应扣减的数量，故该院对被告的该项意见不予采纳。根据鉴定机构的测算报告，该院认定千吉莱健康养生居工程项目多层区块二次塘渣回填及小院区块塘渣回填的工程量为33392.34立方米。至于被告根据原告汤有都出具的付款合同支付给案外人曹建杰的349600元如何定性问题。该院认为，被告千吉莱公司是根据原告汤有都的指示付款给曹建杰，是代付性质，不是合同权利义务的概括转移，且原告与曹建杰的结算单价为38元／立方米，结合原、被告之间前期签订的塘渣回填承包协议及塘渣工程款结算过程中形成的工程款支付申请表、工程量清单等证据，该价格更符合塘渣的购买价格，而不符合塘渣工程施工完毕后的结算价格，故被告代替原告支付给曹建杰的349600元只能在应支付的工程价款中进行扣减，而不能在总工程量中扣减相应的方量。至于回填塘渣的结算价格，根据第三十八次监理例会会议确认的内容，塘渣的价格为70元／立方米，质量同前期回填塘渣质量。被告虽提出二次回填的塘渣质量达不到前期质量标准的抗辩，但未提交证据，也未提出相应的鉴定申请，故该院对被告该项抗辩意见不予采纳，认定多层区块二次塘渣回填和小院区块的塘渣回填协商价格为70元／立方米，而原、被告之间发生的塘渣回填作业属土石方承包工程，目前国家已取消了土石方工程的建筑资质要求，故也不宜认定原、被告之间发生的土石方工程承包合同无效。因此，多层区块二次塘渣回填和小院区块的塘渣回填工程款为2337463.80元，扣除被告已支付给曹建杰的349600元，尚应支付给原告1987863.80元。综上，被告尚欠原告两次塘渣回填工程款合计为2066938.40元，至于逾期付款利息损失，可从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付至实际履行之日止。综上所述，对原告要求被告支付工程款2433404.74元及逾期利息的合理部分诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告浙江千吉莱旅游股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告汤有都、***塘渣回填工程款2066938.40元及利息损失，利息损失自2021年2月23日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款实际履行之日止；二、限被告浙江千吉莱旅游股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告汤有都、***保全申请费5000元；三、驳回原告汤有都、***的其他诉讼请求。若被告浙江千吉莱旅游股份有限公司未在本判决确定的期限内履行给付金钱义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26268元（按变更后的诉讼请求计算），由原告汤有都、***负担2932元，由被告浙江千吉莱旅游股份有限公司负担23336元；鉴定费28199元（原告已支付），由原告***、汤有都负担14099元，由被告浙江千吉莱旅游股份有限公司负担14100元（以执行款的方式支付给原告）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。千吉莱公司向本院提交了《室外多层、小院区块塘渣回填协议书》、工程施工联系单、塘渣结算申请表、在水一方一期土建项目土石方填筑工程量计算平面图，并申请台州国丰建设有限公司的法定代表人章国锋出庭作证，拟证明台州国丰建设有限公司完成部分塘渣回填工程。被上诉人质证认为，《室外多层、小院区块塘渣回填协议书》明确了台州国丰建设有限公司是对室外道路、室外铺装、景观工程、围墙等进行施工，“发现原施工单位室外塘渣回填质量、高度均不符合设计要求”的记载反而说明案涉塘渣回填工程是被上诉人施工的，且千吉莱公司未能提供塘渣回填质量、高度不符合设计要求的证据。千吉莱公司在一审中拒绝披露所谓的塘渣回填工程施工人，在二审中提供的证据不足以采信。本院认证认为，首先，从千吉莱公司提供的上述书证的落款时间看，系发生在本案一审诉讼前，千吉莱公司在一审法院已经释明的情况下未提供上述证据有违常理。其次，《室外多层、小院区块塘渣回填协议书》载明2020年11月台州国丰建设有限公司启动室外管道施工时发现原施工单位室外塘渣回填质量、高度均不符合设计要求，说明原施工单位是室外塘渣回填的施工人。再次，证人章国锋的证言与《室外多层、小院区块塘渣回填协议书》、塘渣结算申请表等书证记载的内容存在不相符之处。故本院认为千吉莱公司提供的上述证据不足以证明台州国丰建设有限公司完成部分案涉塘渣回填工程。据此，台州国丰建设有限公司在第一审程序中未参加诉讼，却申请作为第三人参加第二审程序，本院不予准许。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点是：一、被上诉人汤有都、***是否系千吉莱健康养生居工程多层区块二次塘渣回填及小院区块塘渣回填工程的施工人；二、平湖市中地测绘规划有限公司出具的土石方测算报告能否作为确定案涉工程量的依据。关于第一个争议焦点，首先，虽然上诉人千吉莱公司与被上诉人汤有都、***未就案涉多层区块二次塘渣回填及小院区块塘渣回填工程签订书面的塘渣回填承包协议，但双方曾于2018年8月17日签订《塘渣回填承包协议》且对当时的塘渣回填工程量和工程欠款无争议，故第三十七次、第三十八次监理例会的会议纪要载明的“不含税，不通过公司，塘渣原料以前期回填质量为准”、“质量同前期回填塘渣”等表述，可以证明双方达成了由被上诉人实施多层区块二次塘渣回填及小院区块塘渣回填的合意。其次，综合送货单、塘渣供应方谢家晓的证人证言以及汤有都出具给案外人曹建杰的付款合同等证据，可以认定被上诉人购买塘渣进行回填作业的事实。因此，根据民事诉讼的优势证据规则，一审法院认定被上诉人是千吉莱健康养生居工程多层区块二次塘渣回填及小院区块塘渣回填工程的施工人并无不当。关于第二个争议焦点，因上诉人千吉莱公司与被上诉人汤有都、***对案涉工程量存在争议，一审法院通过法定程序委托平湖市中地测绘规划有限公司进行司法鉴定，并在开展鉴定活动前要求维护好案涉工程现状。故在鉴定机构具有相应的鉴定资质且鉴定程序合法的情况下，平湖市中地测绘规划有限公司出具的土石方测算报告具有法律效力，一审法院予以采信并无不当。上诉人千吉莱公司主张该测算报告未扣减室外排水管道、窨井、室外强电、弱电管道等工程项目所占用的体积，但鉴定机构在进行土石方测算时通常不考虑上述施工行为对塘渣回填土方测量的影响，故本院对千吉莱公司的该主张不予采纳。因此，一审法院根据监理例会会议纪要确认的塘渣价格70元／立方米和土石方测算报告确认的工程量33392.34立方米计算案涉工程价款并无不当。

综上所述，浙江千吉莱旅游股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22735元，由上诉人浙江千吉莱旅游股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长吴谦

审判员蔡超

审判员陈园

二〇二二年一月十八日

代书记员陈思安