***、金中天水利建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终9099号

上诉人（原审原告）：***

被上诉人（原审被告）：金中天水利建设有限公司，住所地广州市黄埔区黄埔区光谱中路11号2栋1单元11层04室。

法定代表人：林煜东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王有华，广东申图律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄爱华，广东合邦律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人金中天水利建设有限公司（以下简称金中天公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初30529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月25日立案受理后，依法适用二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判金中天公司为***补发2020年2月工资4827.58元、2021年2月工资5000元，合计：9827.58元。2.改判金中天公司为***支付2019年8月15日至2021年8月31日加班工资541420元。3.改判金中天公司为***支付2021年4月12日至2021年8月31日双倍资差额91937.22元；4、改判金中天公司为***支付终止合同经济补偿金102400元。事实及理由：一、改判补发2020年2月工资4827.58元，2021年2月工资5000元。一审对事实认定错误。2020年1月25日春节，原定2月3日复工，因新冠疫情影响，金中天公司通知推迟至2月10日复工，金中天公司网上通知当月可抵扣年休假5天。考勤表明确写明2月1日至2月9日“春节放假”“不扣”工资。***20**年2月实际出勤20天，加上年休假5天，相当于出勤25天，不低于法定月工作时间21.5天。按照《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》要求，除特殊情形外，本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。2月3日至9日未复工期间，根据《广东省工资支付条例》、人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号)关于停工、停产期间工资支付相关规定，企业应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。算上政府规定的7天时间，***不缺勤，不应该扣考勤工资。金中天公司当月扣减***48**.58元，应当给予补发。一审判决2021年2月的补发工资5000元，无异议。二、改判金中天公司为***支付2019年8月15日至2021年8月31日加班工资541420元。一审适用法律错误。一审时***己经提交充分证据证明有加班的事实，金中天公司也认可有加班事实；金中天公司坚持工资里已经包含加班工资，金中天公司未就其主张提供合法有效的证据，未提供依法保管的考勤表和工资册，应该承担相应的法律后果。工资册“加班工资”一栏，是从应发工资25600元中拆分出2900元，属固定工资的一部分。比如：2021年3月、4月、5月、6月，实际出勤天数、法定假日、休息日加班时间各不同，但应发工资、加班工资相同，应发工资之和都是25600元。证明金中天公司未按实际考勤计算和发放加班工资。***认为劳动合同执行标准工时制。应依据《劳动合同法》第三十一条、《劳动法》第四十四条规定判决。事实：2019年8月15日至2021年8月31日，工作繁忙，现场配备人员不足，***只能休春节2周，考勤表和工资册中可查明每月实际出勤天数，存在加班的事实。1.法定节假日加班费：计算如下：（日工资：25600元∕月÷21.75天=1177元），自2019年8月15日至2021年8月31日，共16个法定节假日。按3倍日工资计算：16×1177×300%=56496元。2.休息日加班费：计算如下：***每年只在春节休2周，其它休息日在岗工作。2019年8月15日至2021年8月31日，共107周，减去春节休班4周，共103周，合计103×2=206天，休息日加班需要支付2倍工资，206×1177×200%=484924元。以上二项合计：56496元+484924元=541420元。三、请求部分改判金中天公司为***支付2021年4月12日至2021年8月31日双倍工资差额91937.22元。一审适用法律错误，工作时间认定错误。计算如下：（日工资：25600元∕月÷21.75=1177元），合同到期己经172日（2021年3月12至2021年8月31日），依法减除一个月31天需要支付双倍工资1177×（172-31）天=165957元，需要补发双倍工资165957-74019.78=91937.22元。四、改判金中天公司为***支付终止合同经济补偿金102400元。一审法院判决事实认定错误，适用法律错误。关于解除劳动合同时间及原因，***在原合同签订后一直做项目经理工作，新劳动合同降为项目副经理，原合同约定工资和补贴是20000元/月，2019年起升至25600元月，双方均以确认。新合同约定基本工资为3800元，并以3800元为基数计算加班费；浮动薪酬1200元是根据公司效益发放，可有可无；其它补贴未写，若有争议只能按合同载明的5000计算。薪酬结构拆分通知单，不是劳动合同的附件，是人力资源部单方面发给***的一个通知单，里面写明了加班工资2795元，每月固定发放，违反劳动法加班费计算的规定，等于克扣固定工资。金中天公司提交的往来邮件证据证明，金中天公司未经协商就单方面拟定劳动合同，邮寄给***签认，要求***回签之前5个月时间，新劳动合同内容有违规，签订合同程序违背平等自愿、协商一致原则。***请求支付经济补偿金的理由：“1.原劳动合同于2021年3月11日到期，合同过期5个月，金中天公司未与***续签合同。2.劳动关系存续期间，金中天公司数次克扣工资。3.金中天公司未依法支付加班工资。4.金中天公司要求***8月15日补签新劳动合同至3月12日，新劳动合同降低劳动条件且有违规内容。5.未签劳动合同期间，金中天公司未及时足额支付双倍工资。6.规章制度损害***权益。***依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、申请经济补偿。计算如下：（上年月平工资25600元∕月），***己工作3年零172天，需要补4个月工资：25600元×4月=102400元。

金中天公司辩称，不同意***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.金中天公司向***支付2020年2月、2021年2月扣减工资共计10945.16元；2.金中天公司向***支付2019年8月15日至2021年8月31日加班工资541420元；3.金中天公司向***支付2021年4月12日至2021年8月31日双倍工资差额91937.22元；4.金中天公司向***支付经济补偿金102400元。

一审法院认定事实：双方对第三、四项有争议，其他项无争议：

一、入职时间：2018年3月12日。

二、劳动合同签订情况：签订了期限为2018年3月12日至2021年3月11日的劳动合同。岗位职务为主管以上职务的以公司任命文件为准。工资发放时间为每月15日支付。

2021年7月9日，金中天公司向***寄送了新的《劳动合同》文本。2021年8月12日，金中天公司向***寄送了《续签通知书》，载明合同到期后未及时续签期间（2021年4月12日至2021年7月8日）公司将依法按照《劳动合同法》给予双倍工资，与7月份工资一同发放。因您至今未将续签劳动合同寄回，请您于2021年8月15日前回公司办理《劳动合同》续签手续。

庭审中双方确认金中天公司已发放未签订劳动合同二倍工资差额74019.78元。

三、工资标准：《劳动合同》约定工资5000元/月，岗位补贴3000元/月，其他补贴12000元/月。

***主张其实际发放工资为25600元/月。金中天公司称其中5300元为挂证费用，不应视为工资。

一审法院认为，根据***提交的工资单，其中涉及一项名为“持证补贴5300”项目，其中应发工资总额中亦包含该部分收入。金中天公司主张该补贴为挂证费用不应计入工资，但未能提交双方有关该笔费用的协议等证据证实其主张，故一审法院对金中天公司的意见不予采信，确认***的工资为25600元/月。

四、解除劳动合同时间及原因：

2021年9月1日，***向金中天公司发出《离职申请书》，载明因原劳动合同已经到期数月，新的劳动合同内容变化较大，不再续签。

***主张金中天公司向其发送的新的劳动合同约定工资每月20日前支付，岗位为项目副经理岗位工作（副经理级及以上以公司任命文件为准），附件《薪酬结构拆分通知单》将工资拆分为基本工资3800元、岗位工资1600元、加班工资2795元、其他津贴10605元、月度绩效奖金1200元。上述条件降低了职位，并分拆了工资为效益工资、加班工资等项目，工资支付周期也变了。

金中天公司称，原劳动合同没有约定具体岗位，新劳动合同约定为项目副经理，***的岗位没有变更，且实际发放工资一直包括效益补贴及加班工资，效益补贴就体现在其他补贴中。工资支付时间是根据公司规章制度，没有违反法律规定，不构成待遇下降。

一审法院认为，金中天公司拟定的新的劳动合同以及《薪酬结构拆分通知单》，薪酬总额共计20000元与原《劳动合同》约定的薪酬总额一致。金中天公司将薪酬总额进行具体细化，属于公司自主经营的举措。况且从***提交的工资表可以看出，薪酬的拆分在双方履行合同期间已经实行，***仅以薪酬拆分的事实主张待遇降低，一审法院不予采信。关于***主张的岗位调整，新旧劳动合同注明“以公司任命文件为准”，劳动合同的签订并不涉及***实际岗位的变更。至于工资发放时间，金中天公司调整工资发放时间并无明显存在不合理之处。

综上，***主张新劳动合同存在变更，其以新签订劳动合同明显降低其劳动报酬为由主张被迫解除劳动合同与事实不符，其要求金中天公司支付经济补偿金无相应的法律依据，一审法院不予支持。

五、其他：***向一审法院提交了2020年1月至12月的工资收入及税费扣缴明细，载明2020年2月应发工资为19654.84元。

金中天公司向一审法院提交了***的2020年2月考勤表，载明2020年2月1日至9日春节放假，备注为不扣，审核***；提交了2020年2月工资结算单，载明应扣考勤4827.58元。

***质证称，对考勤表真实性确认，考虑到几个同事长期未得到休班，考虑5天年休假等因素，考勤表中明确备注不扣工资。同意按照4827.58元的金额主张应补发2020年2月工资。

六、仲裁请求：1.金中天公司向***支付2019年2月、2020年1月、2020年2月、2021年2月多扣的工资20000元（每月5000元）；2.金中天公司向***支付2018年3月12日至2021年8月31日的加班工资899228元；3.金中天公司向***补偿2020年1月至2021年8月未足额补缴社保导致多扣个税损失14655元；4.金中天公司向***补偿2018年3月至2021年8月未缴养老险73237.92元；5.金中天公司向***补偿2018年3月至2021年8月未缴公积金33600元；6.金中天公司向***支付经济补偿金102400元；7.金中天公司向***支付2021年3月12日至2021年8月31日未订立书面劳动合同二倍工资167134元；8.金中天公司向***出具离职证明、退还扣押的建筑师证、中级职称证、安全B证、毕业证原件。

七、仲裁结果：1.金中天公司向***支付2021年2月工资差额5000元；2.金中天公司向***支付2021年4月12日至2021年8月16日的未签订劳动合同二倍工资差额24759元；3.驳回***的其他仲裁请求。

八、诉讼请求如上所述。

一审法院认为，关于2021年2月工资差额，金中天公司未就仲裁裁决提出撤销诉讼，视为对仲裁裁决无异议，一审法院确认金中天公司应向***支付2021年2月工资差额5000元。

关于2020年2月工资差额，金中天公司提交的考勤表中载明2020年2月1日至9日休假，因该期间并非春节的法定节假日，即便按照***所诉扣除年休假，但仍存在缺勤，***在收到当月工资后，一直未提出异议，现要求金中天公司公司支付工资差额，一审法院不予支持。

关于加班费，根据***的工作性质，其作为建设工程驻地项目经理，需长期驻扎项目所在地，其在签订劳动合同时应已知晓相应的工作内容、工作时间，且在双方履行合同过程中亦未提出异议。根据建设工程一般行业习惯，结合***工作内容及强度，一审法院认为金中天公司已经支付的劳动收入实际已经包含***所称加班工资。故一审法院对***主张的加班费不予支持。

关于2021年3月12日至2021年8月31日的未签订劳动合同二倍工资差额。原《劳动合同》于2021年3月11日到期，合同到期后双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，金中天公司应支付从2021年4月12日至2021年8月31日的未签订书面劳动合同二倍工资差额118613.33元（25600÷30×19+25600×4）。扣除金中天公司已经发放的双倍工资差额74019.78元，还需支付44593.55元。至于金中天公司主张其已于2021年7月9日送达劳动合同，因***的原因未能续签，不应承担在此之后的未签书面劳动合同二倍工资差额。一审法院认为，原劳动合同到期后，2021年3月12日至2021年4月11日应视为双方协商续订新的劳动合同的期限，该期限依据法律规定无需支付未签书面劳动合同二倍工资差额，***要求不再计算2021年7月9日之后的二倍工资差额于法无据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，一审法院判决如下：

一、金中天水利建设有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向***支付2021年2月工资差额5000元；二、金中天水利建设有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向***支付2021年4月12日至2021年8月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额44593.55元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理10元，由金中天水利建设有限公司承担。

本院二审期间，***提交网页截图，拟证实2020年2月3日至2月9日不应算缺勤。金中天公司对此称，对疫情均有政府的文件规定。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。

关于金中天公司是否需补发***20**年2月份工资的问题，金中天公司主张是因为***在2020年2月存在旷工，故未足额发放25600元的工资，因此本案二审争议在于***在2020年2月份是否存在旷工。根据2020年2月份的出勤登记表，可以显示在2020年2月1日至2月9日显示“春节放假”，在该工资表上序号2-4号其他劳动者的考勤上也是表述“春节放假”，即可证明上述天数未上班的原因不是因为***旷工，而是因为金中天公司进行了放假，故上述天数的工资应该支付。***在二审主张金中天公司支付4827.58元，并未超出法定标准，本院对***该上诉请求予以支持。

关于金中天公司是否需支付加班工资的问题，一审法院根据***的工作性质，结合建筑工程一般行业习惯，认定金中天公司支付给***的工资中已经包含有加班工资，本院予以认可。另，根据金中天公司《员工考勤、加班、休假及请假管理办法》第五点“加班、调休”规定，申请加班需事先报部门领导同意，报备人力资源部，***也未提供加班经过审批的证据，故本院对***主张支付加班工资的请求不予支持。

关于金中天公司应支付***未签订书面劳动合同的二倍工资差额，***上诉主张日工资应按照1177元（25600元÷21.75天）计算，该处的21.75天应指剔除掉104个休息日的月计薪天数，即21.75天=（365天-104天）÷12个月，但在主张双倍工资时又认为合同到期172日（2021年3月12日至2021年8月31日），该172日又包含了休息日，故***该计算方法前后矛盾，本院不予采纳。一审法院关于二倍工资差额的计算方式并无明显不当，本院予以维持。

关于金中天公司是否需支付经济补偿金的问题，***于2021年9月1日向金中天公司发出《离职申请书》，主张“原劳动合同已经到期数月，新的劳动合同内容变化较大，不再续签，特此申请离职”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”故应对原劳动合同与新劳动合同约定的条件进行审查。原劳动合同约定薪酬标准为“工资5000元/月，岗位补贴3000元/月，其他补贴12000元/月”，总额为20000元；在新劳动合同中约定了劳动报酬详见《薪酬结构拆分通知单》，载明基本工资3800元、岗位工资1600元、加班工资2795元、其他津贴10605元、月度绩效奖金1200元，总额亦为20000元/月，故两份劳动合同约定的薪酬标准并无变化。一审法院认定金中天公司将薪酬总额进行细化，符合公司经营自主权范畴，本院予以确认，***仅以薪酬拆分的事实主张待遇降低，依据不充分，本院对***该上诉理由不予采纳。

综上所述，***的上诉请求部分成立，对成立部分，予以支持，对不成立部分，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初30529号民事判决第一项、第二项；

二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初30529号民事判决第三项；

三、金中天水利建设有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向***支付2020年2月工资差额4827.58元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理10元，由金中天水利建设有限公司承担。二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　印强

二〇二二年六月二十四日

书记员　　何晶

郭桂芳