洛阳久德置业有限公司、洛阳市鑫晟鑫建筑科技有限公司合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)豫03民终8273号

上诉人（原审原告）：洛阳久德置业有限公司，住所地河南省嵩县纸房镇黄金公寓**楼******。

法定代表人：朱伟涛，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：谷瑞粉，河南启点律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：洛阳市鑫晟鑫建筑科技有限公司，住所地河，住所地河南省洛阳市老城区邙山镇水口村030村道v>

法定代表人：冯彦斌，该公司总经理。

上诉人洛阳久德置业有限公司（以下简称久德公司）与被上诉人洛阳市鑫晟鑫建筑科技有限公司（以下简称鑫晟鑫公司）合同纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2020）豫0324民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法审理了本案。本案现已审理终结。

久德公司上诉请求：1.撤销原审民事判决，并依法支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人自2018年5月签订合同至诉讼前，被上诉人仅仅完成合同中的圆管部分，在一审查明中被上诉人已于2019年7月撤出工地，在一年多的时间里，工程属于停工状态，合同确实无法继续履行，且亦无继续履行的可能，故上诉人要求解除合同，并返还支付被上诉多余部分的工程款应当依法予以支持；2、上诉人向被上诉人转款60万，一审法院经现场勘查，被上诉人仅仅施工了12根圆管部分，而根据涉案合同，被上诉人给出的涉案工程预算单圆管部分的工程造价为390201.00元，多余的合同款被上诉人应予返还。一审中被上诉人的主张没有法律依据和证据证明，一审法院不应驳回上诉人的诉请请求；3、根据双方签订的承包合同中第二条第五款，即便“本工程所有钢构吊装费用由发包方承担”，一审法院也不应全部驳回上诉人的诉讼请求，被上诉人共施工三天，吊装费可以根据被上诉人的实际费用从上诉人向被上诉人转款多余部分中扣除，或者经过鉴定部门的鉴定，根据鉴定的结果做出合理合法的判决；4、合同继续履行的前提是有继续履行的可能，本案涉案合同已经没有继续履行的可能，被上诉人已经撤回工地一年多的时间，在合同签订一年多的时间中，也仅仅施工了合同的圆管部分。

鑫晟鑫公司辩称：1、2018年5月23日，答辩人与上诉人签订合同，同年6月答辩人进驻工地开始安装和施工。2019年7月，因上诉人不按合同约定和工程进度支付工程款，且双方对已完工程款产生争议，导致答辩人不得不停工，暂时撤离工地。但是，答辩人并无表示不履行合同，只是要求上诉人按合同约定继续付款，答辩人随时进入工地继续施工，合同目的一定会实现。上诉人要求劫持合同不符合《合同法》第九十四条规定的五项条件之一；2、虽然上诉人支付答辩人60万元，但是远不够答辩人已完成的工程量折算的工程款。在安装之间，答辩人已经按照合同约定购买了所需全部材料，并已加工了相关材料。前期付出的心血和完成的工程量远超60万，且因上诉人违约给答辩人造成了巨大的经济损失，答辩人将保留向上诉人主站违约损失的权利；3、上诉人诉求是解除合同和退还已付工程款，因解除合同的前提不能成立，无从谈起退还工程款。况且，已经完成的工程量及工程款还有待于双方结算形成合意，若达不成一致意见时，很大程度上可能需要鉴定，这是解除合同以后的事情；4、继续履行合同是必然的，上诉人只要付款，答辩人将继续施工。综上，请求驳回上诉，维持原判。

鑫晟鑫公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原被告双方于2018年5月23日签订的《建筑钢结构工程承包合同》；2.依法判令被告返还原告工程款209799元及逾期返还工程款的利息（利息以209799元为基数从起诉之日按照中国人民银行同期同类银行贷款利息4.35%计算至实际支付之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年5月23日，原告洛阳久德置业有限公司与被告洛阳市鑫晟鑫建筑科技有限公司签订《建筑钢结构工程承包合同》，合同约定由被告负责施工原告承包的位于栾川县潭头镇九龙山温泉宾馆建筑钢结构工程，该合同第三条约定工程总造价：钢构量暂定330吨*7130元=人民币235.29万元；原告提交的合同最后两页系工程钢结构部分预算单，载明了：主钢构部分造价（共3项，第2项为圆管390201元）、配件部分造价（共5项）、制作费（共5项）、运输费、安装费和综合造价。合同签订后，原告于2018年5月31日向被告转账10万元，于2018年6月21日向被告转账50万元，被告于2018年6月进场施工，完成了圆管（12根）部分施工，2019年7月撤出工地，现双方对被告已施工工程价款产生争议。

庭审中，原告认为被告施工的工程仅应按预算单第一条第2项定价，述称：“被告只施工了12根圆管部分价值是390201元，原告支付了60万元，被告已于2018年7月停工，2019年7月撤场不再施工，符合合同解除的条件，对于原告支付的多余的款项被告应于返还”。被告认为预算单第一条第2项仅为圆管单价，实际施工中还需要增加其他相关费用，述称：“施工圆管390201元不认可，第三页第三条明确规定，在合同中没有体现从加工到施工15%的造价费，从圆管到加强板以每1.5米左右在圆管内加装加强板，增强圆管壁的强度，总高度17米（地面上下（地面上下要截成三节，每节1.5米左右进行加强板，在吊装焊接圆管过程中，每个圆管配约8-14个厚的护板，这8mm-14mm个厚的护板再配16个14mm厚钻孔，每个接口需要8条m22*70mm高强螺栓连接，每个接缝需要128条m22*70高强螺栓，平均每个柱子2-3个接口，12个柱子是22-32个接口所需的钢板护板，高强螺栓，最终都是按图纸计算，每根76.51吨，再加上加装部分每根按12%左右的重量，每根按合同第三条约定是7130元，共12根圆管，76.51*（1+12%）现在加工后的重量，76.51*（1+12%）*7130=610978.256元，这还不算高强螺栓和栓钉的重量，远远超出原告付给我的工程款，这是12根圆管全部的造价。”另查明，原告提供的《建筑钢结构工程承包合同》中第二条第五款为“本工程所有钢构吊装费用由承（此处涂改）包方承担，承包费没有报吊装卸车费”，被告提供的《建筑钢结构工程承包合同》中第二条第五款为“本工程所有钢构吊装费用由发包方承担，承包费没有报吊装卸车费”。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，双方签订合同并实际履行，现对被告已施工工程的价格产生争议，双方合同在吊装费由谁承担，内容显示明显不一致（原告合同有涂改痕迹），原告无法证明哪份合同的约定是双方签订合同时的真实意思表示。被告施工的工程价格未经结算，原告主张按圆管价值计算工程款被告不认可，被告提供的工程价款计算方法原告不认可，双方均未提供其他有力证据证明所施工工程的准确价值，被告也表示现在是因已施工工程价值产生争议，但并不放弃继续施工。因此，对原告要求解除合同、返还超付款项的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告洛阳久德置业有限公司的诉讼请求。本案受理费减半收取2220元，由原告洛阳久德置业有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。

本院认为:久德公司与鑫晟鑫公司签订《建筑钢结构工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,双方均应依照合同的约定履行各自的权利义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定,当事人可以解除合同的情形包括:1.因不可抗力致使不能实现合同目的。2.在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务。3.当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行。4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。5.法律规定的其他情形。因久德公司提交的证据不足以证明存在上述规定的法定解除情形，也未能提供证据证明双方具有解除合同的合意,鑫晟鑫公司亦表示要继续履行合同，故久德公司上诉要求解除合同的请求本院不予支持。关于久德公司上诉要求返还部分工程款的请求，因双方签订的合同并未解除，且双方对已经施工的工程价款存在争议，久德公司提交的现有证据不能证明其主张，其该上诉理由本院亦不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，洛阳久德置业有限公司上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费4447元，由上诉人洛阳久德置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　衡宏波

二〇二〇年十一月十二日

书记员　　邱云静