某某、洛阳某某建筑安装有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫03民终2508号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年11月8日出生，住河南省洛阳市涧西区。

委托诉讼代理人：李玉锋，河南诺然律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方阳博，河南诺然律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告)：洛阳**建筑安装有限公司，住所地洛阳市洛龙区牡丹大道239号3幢1-1612号。

法定代表人：付秀枝，该公司负责人。

委托诉讼代理人：时海宇，河南天工唯真律师事务所律师。

原审被告：洛阳光速管通工程有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区滨河南路55号11幢2005号。

法定代表人：李义祥，该公司经理。

原审第三人：洛阳龙羽集团有限公司偃师卓越分公司（洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司），住所地河南省洛阳市偃师市伊洛街道办事处华夏路31号。

负责人：马辉。

委托诉讼代理人：袁瑜勃，河南伊洛律师事务所律师。

原审第三人：柴文州，男，1964年1月4日出生，住河南省偃师市。

上诉人***因与被上诉人洛阳**建筑安装有限公司、原审被告洛阳光速管通工程有限公司、原审第三人洛阳龙羽集团有限公司偃师卓越分公司及原审第三人柴文州追偿权纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初4511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人李玉锋、被上诉人洛阳**建筑安装有限公司的委托诉讼代理人时海宇、原审被告洛阳光速管通工程有限公司的法定代表人李义祥、原审第三人洛阳龙羽集团有限公司偃师卓越分公司的委托诉讼代理人袁瑜勃、原审第三人柴文州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销偃师市人民法院作出的(2020)豫0381民初4511号民事判决,并进行改判或发回重审,不服金额1021700元;2.本案诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决中对于本案的部分事实认定不清。1、一审对于洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司、洛阳**建筑安装有限公司、柴文州、案外人方银锁、案外人程志星、***的关系认定不清。本案第三人洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司虽然与洛阳**建筑安装有限公司签订了施工劳务分包合同,但是实际劳务分包人应系柴文州，案外人方银锁系涉案工程部分工程的承包人,案外人程志星系涉案工地的现场负责人,而***是方银锁联系雇佣到工地干活,约定的也是由方银锁对***结算工程款。2、***向柴文州支付5万元后,***并未拉走机器设备。柴文州私自强行将机器扣押,并向人民法院申请财产保全,直到现在。3、一审对于2020年7月9日的录音仅采纳部分,不符合上下文语境,也不符合案件事实。方银锁是涉案顶管的小承包人,他照的是柴文州的头，柴文州给他算账结工程款，他拿到了再按照与***协商的情况,给***算账结工程款。通过该录音还可以看出(文字版方银锁第一句话)***给柴文州的钱,是由方银锁从中说和拿钱由柴文州去找人协商,用于把机器设备保出来,而不是柴文州所说的***先行支付的赔偿款,也证实了涉案中柴文州提供的收条是柴文州自行伪造的。4、一审遗漏了必要的诉讼参加人方银锁。洛阳**建筑安装有限公司没有起诉方银锁或将方银锁列为案件当事人,不利于本案事实的查清。5、洛阳**建筑安装有限公司起诉的所谓损失缺乏合法性、关联性和合理性,一审法院不应该予以认定。本案存在损失,但是一审原告提交的各项证据材料根本证实不了本次供水管道破裂造成的真实、具体的损失是什么、是多少。6、一审认定***在施工过程中造成水管破裂,应当承担赔偿责任,属于法律责任认定错误。洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司作为施工承包人,没有对洛阳**建筑安装有限公司对作业的现场及毗邻区域内的地下管线资料交底等,该公司在本案中应该承担责任。洛阳**建筑安装有限公司是名义上的劳务分包人,按照施工劳务合同的约定，其也应该对***等施工人员进行作业的现场及毗邻区域内的地下管线资料交底等,但是一审庭审中已经查明其并未对***进行作业的现场及毗邻区域内的地下管线资料交底，作为劳务分包人的洛阳**建筑安装有限公司在该点应该承担责任。柴文州作为实际的劳务分包人,其没有将***作业的现场及毗邻区域内的地下管线资料交底给方银锁,也应该承担责任。方银锁作为直接与***照头的小承包人,其没有将***作业的现场及毗邻区域内的地下管线资料交底给***,也应该承担责任。7、***没有责任，不应该承担赔偿责任。***仅是作为工人在工地干活,作为受雇人员,其行为系雇佣方意思的延伸,在干活中已经尽到了注意谨慎义务,在这一过程中不存在过错,而洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司、洛阳**建筑安装有限公司、柴文州及方银锁等作为受益方，不能只享受权益，而不承担责任,权益、责任明显不对等。二、一审程序方面违法：本案定的案由是追偿权纠纷,但是洛阳**建筑安装有限公司并未实际赔偿，故依法不符合起诉条件，应依法予以驳回。本案中系洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司对各损失方进行了赔偿，但是洛阳**建筑安装有限公司并未实际上进行赔偿，不符合追偿的法定条件。三、一审适用法律错误。***在本案中与其他当事人不存在加工承揽的法律关系,一审法院适用《民法典》第1193条明显属于适用法律错误。综上，请二审法院查清案件事实后,依法纠正一审错误,作出公正裁决。

洛阳**建筑安装有限公司辩称，一、本案一审认定事实清楚，不存在上诉人认为的事实认定不清的情形。1、一审对洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司、答辩人洛阳**建筑安装有限公司、柴文州、案外人方银锁、程志星及本案侵权人***之间的关系认定事实清楚。涉案工程由洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司承包，劳务工程由答辩人洛阳**建筑安装有限公司承包，洛阳鼎和偃师卓越公司与答辩人洛阳**建筑安装公司之间签署有劳务分包合同；答辩人洛阳**建筑安装公司与第三人柴文州之间是委托代理关系，柴文州代表答辩人对涉案的劳务工程进行施工管理，出现本案侵权事件后代表答辩人处理侵权赔付及追偿事宜，柴文州在涉案工程中的劳务施工管理行为及本案侵权的处理及追偿权的行使行为都代表答辩人，答辩人予以认可；***通过中间人介绍到涉案工程从事顶管承揽作业，***自己提供顶管作业设备，自己组织人员开展顶管业务，***从答辩人处承接到了顶管业务，按照双方约定好的价格，交付工作成果，取得承揽作业报酬，双方属于承揽合同法律关系，不存在***受雇于方银锁的法律事实，方银锁与***之间没有建立雇佣关系的主观意愿，也没有建立雇佣关系的法律事实，***以自有设备从事顶管业务，这与雇佣法律关系也有本质不同。2、上诉人关于***支付5万元赔偿款及扣押设备的陈述与事实不符。在事故发生后，***承认这是他的过错，应当赔偿，在前期沟通过程中，***就赔偿责任从未抵赖。但随着事态的发展，损失不断扩大，面对巨额赔偿责任，***心态发生了变化，开始掩盖和混淆事实，虚假陈述，以图减轻和免除其应当承担的侵权责任。3、关于录音，该份证据足以和其他证据形成严密的证据链，证明***是实际侵权责任人。上诉人主张其受雇于方银锁没有事实和法律依据，***是以自有设备进行承揽并从事顶管作业活动，该项业务的开展与雇佣关系有本质的不同，两者的法律特征明显不一样，***辩称其与方银锁是雇佣关系明显站不住脚。至于收条的真伪，上诉人主张系伪造，但上诉人既没有提供相反证据予以证实，也未提起鉴定申请，可见上诉人明知该收条系真实的，只是为了逃避侵权法律责任。4、本案未遗漏任何必要的诉讼参加人，方银锁已作为证人参加了一审庭审活动。如果上诉人一定要认定其与方银锁之间是雇佣关系，上诉人可以根据雇佣法律关系另案另诉，但这并不影响本案审理，方银锁也不是本案必不可少的诉讼参加人。5、关于本案损失，答辩人已提交了第一步证据，该等证据已达到高度盖然性的程度，属于优势证据，一审法院据此认定本案暂定的损失并无不当。上诉人仅仅以损失内容不明确、不具体为由提出抗辩，但并未就损失不存在提供相反证据，对其辩解依法不应采纳。6、一审法律责任认定基本准确，应当由侵权责任人***承担全部侵权损害赔偿责任。本案中，顶管作业由承揽人***负责，***在进行顶管作业过程中因自身不慎，没有充分尽到注意义务，造成公共自来水管道破裂，并殃及周边厂房和居民，造成了较大的破坏和损失，***作为侵权行为人，应当承担全部侵权法律责任。二、一审程序无任何违法，本案的案由追偿权纠纷依据民法典第一千二百五十二条，法律依据清清楚楚。并且，无论是洛阳鼎和电力建设偃师卓越分公司垫付，还是答辩人的授权代理人柴文州出面支付的赔偿款项，答辩人均予以认可。所有对侵权受害人的赔付答辩人已提交第一步的证据予以证实，该等证据均客观真实，足以证明损失的发生和案件事实，一审法院据此进行判决并无不当。三、一审不存在法律适用错误，本案中，***以自有设备从事顶管业务，定作人按照交付的工作成果支付报酬，这属于承揽合同法律关系无任何疑问。一审根据民法典第一千一百九十三条之规定进行判决也无不当。

洛阳光速管通工程有限公司述称，公司对此事不知情，也不知道***是谁，不应该负任何责任。

洛阳龙羽集团有限公司偃师卓越分公司述称，洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司已经注销，该公司权利义务均由洛阳龙羽集团有限公司偃师卓越分公司承担。洛阳龙羽集团有限公司偃师卓越分公司在本案是无独立请求权的第三人，对一审判决认定的事实无异议。

柴文州述称，以一审陈述为准。***在施工前未和自来水公司提前沟通，所以他不知道这个地方还有一根南北走向的水管，如果提前和自来水公司沟通，这个事情完全可以避免。

洛阳**建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告1531000元及利息（按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年7月20日计算至实际付清之日）；2.诉讼费、保全费、保险费由被告承担。

原审法院认定事实：被告洛阳光速管通工程有限公司成立于2006年6月7日，公司性质为有限责任公司，2020年7月27日前，被告***系该公司股东并担任法定代表人，被告***持股40％，罗晓涛持股30％，吴小辉持股30％，7月27日法定代表人变更为李义祥，李义祥为股东持股70％，陶伊生持股30％。该公司经营范围为管道的非开挖铺设、水电安装、管材销售。第三人洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司作为施工承包人将偃师市配电网2020年第一批工程分包给原告洛阳**建筑安装有限公司，双方于2020年3月20日签订劳务分包合同一份。该合同显示，第三人洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司支付工程款，原告进行劳务施工；工程内容包括工地运输、基坑挖掘、场地平整等劳务协助；原告委派常驻现场的代表为：第三人柴文州为劳务分包人项目经理，程志星为劳务分包人技术负责人。在施工过程中，需要顶管作业，由方银锁将被告***介绍给柴文州，约定一根管一米60元，工程款由柴文州负责支付。2020年5月，由程志星将***带到施工现场，并介绍了工作范围。***开始组织工人在偃师北环进行作业，并由***将施工照片发给程志星。5月23日，***组织的工人在施工过程中，将地下供水管道钻破，致使北环路石峡村段部分路面下陷、塌方，公路南邻的二个工厂的厂区地面及厂房等建筑物出现裂缝等情况。事故发生后，***组织工人用篷布将坍塌的路面进行了遮盖。后，***的机器设备被扣押。2020年5月27日，第三人柴文州书写借条一份，载明：“今收到***（身份证号4103051966××××××××）北环路顶管施工顶管损坏水管导致鞋厂仓库被淹赔偿费暂付款30000元（叁万元整）”。2020年6月13日被告***向柴文州转款20000元。***在支付以上50000元后，拉走了机器设备。2020年6月18日第三人洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司与偃师市交通运输局签订委托施工协议书一份：“2020年5月23日，洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司在偃师市小华润电厂关停负荷转移工程顶管施工过程中，将地下供水管道钻破，致使北环路石峡村段部分路面下陷、塌方；公路南邻的二个工厂的厂区地面及厂房等建筑物出现裂缝等情况。由于临近雨季，为尽快妥善解决这一问题，避免形成二次灾害，我公司委托偃师市交通局全权负责水毁道路施工修复事宜。先期预付给交通局50万元工程款，施工费用以施工图预算评审结果为准；设计、监理、验收检测费等以合同为准，付款按进度计量付款”。第三人洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司并于同日将50万元支付给偃师市交通局。2020年5月27日，第三人柴文州书写借条一份，载明：“今借洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司现金300000元（大写叁拾万元整）。用于北环路顶管施工造成损失赔偿费用。款项直接支付给偃师市商城办事处，账号：00×××12。开户行：偃师农商银行营业部开户名称：偃师市乡镇其他资金”。2020年7月22日第三人柴文州书写借条一份，载明：“今借洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司现金1231000元（大写壹佰贰拾叁万壹仟元整）用于北环路顶管施工造成损失赔偿款费用。（包含偃师交通局50万元，齐洪峰19万元，韩鹏娜2.5万元，侯利冰0.5万元，齐鹏飞59万元，杨艳玲22万元，郭玉芬0.1万元）”。柴文州出具的两张借条共计金额1531000元。2020年7月20日第三人洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司作为甲方，原告作为乙方，共同与侯利冰、齐鹏飞、郭玉芬、韩鹏娜、齐洪峰、杨艳玲分别签订6份协议，并由第三人洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司向以上6人分别支付款项5000元、590000元、1000元、25000元、190000元、220000元。2020年7月9日，被告***与方银锁的通话录音中显示，方银锁说“我不过是个中间人”、“我在中间我给你们当了个媒人”。

原审另查明，原告为保证其债权的实现，向原审法院提起财产保全并支付申请费5000元，担保保险费3000元。

原审法院认为，原告承包工程后，第三人柴文州为劳务分包人项目经理，程志星为劳务分包人技术负责人。***经第三人柴文州到原告承包工程的工地上进行顶管作业，约定一根管一米60元。柴文州、程志星的行为为职务行为，应视原告将顶管作业转包给了被告***。被告***在施工过程中造成水管破裂、地面坍塌等一切损失应由被告***承担。事故发生后，不应逃避，而应积极进行协商处理。但被告***在督促支付50000元后，没有对事故再进行赔偿，其应对其不积极处理的行为承担责任。原告对遭受损失的单位和个人，经与发包方和受害方协商进行了先行赔偿。尽管没有进行损失鉴定，但原告为了不延误工程，在被告***不积极赔偿的情况下，进行了赔偿。该赔偿并无不当。原告要求被告***赔偿该部分损失，理由正当，该诉求法院予以支持。但工程施工应具有符合相应要求的资质，原告将工程转包给没有施工资质的***进行施工，也应承担相应的责任。法院酌定为30％。扣除该部分的费用及***已经支付的50000元，剩余1021700元应由被告***支付给原告。原审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十二条、第一千一百九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***在判决书生效之日起10日内向原告洛阳**建筑安装有限公司支付赔偿款1021700元。二、驳回原告洛阳**建筑安装有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取9289元，申请费5000元，担保保险费3000元，合计17289元，由原告洛阳**建筑安装有限公司承担5751元，被告***承担11538元。

本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与原审一致。

本院另查明，洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司原为洛阳鼎和电力建设有限公司全资分公司，洛阳鼎和电力建设有限公司进行企业改制，由洛阳龙羽集团有限公司以吸收合并的方式进行改制重组，原分公司改制为洛阳龙羽集团有限公司的全资分公司，名称为洛阳龙羽集团有限公司偃师卓越分公司，原分公司于2020年8月31日终止运营，并于2020年12月29日核准注销，原分公司的有关债权、债务均由洛阳龙羽集团有限公司偃师卓越分公司无条件承继。

本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条第一款规定，承担合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。根据本案查明的事实，***拥有专业技术，在完成案涉顶管施工过程中自行提供工具设备，组织工人，并非单纯地提供劳务，而是以完成一定的顶管施工为工作成果，约定的劳动报酬为一根管一米60元，与洛阳**建筑安装有限公司不存在身份上的支配和从属关系。故原审法院认定***与洛阳**建筑安装有限公司之间为承揽合同关系并无不当。洛阳**建筑安装有限公司作为涉案工程的分包单位，在事故发生后，积极与发包方和受害方协商，达成赔偿协议并实际支付了赔偿款项，其就该部分损失向***进行追偿理由正当，应予支持。原审法院根据本案具体情况确定洛阳**建筑安装有限公司与***之间的责任比例并无不当，亦应予支持。关于支付给偃师市交通运输局的50万元，按照洛阳鼎和电力建设有限公司偃师卓越分公司与偃师市交通运输局《委托施工协议书》的约定，该款系先期预付款，施工费用以施工图预算评审结果为准，目前该数额尚未确定，故应将该50万元从追偿数额中扣除，待数额确定后，洛阳**建筑安装有限公司可另行主张。故***应向洛阳**建筑安装有限公司支付赔偿款671700元〔计算方法：（1531000-500000）×70%-50000=671700〕。

综上，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初4511号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内向洛阳**建筑安装有限公司支付赔偿款671700元；

三、驳回洛阳**建筑安装有限公司的其它诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9289元，申请费5000元，担保保险费3000元，合计17289元，由洛阳**建筑安装有限公司负担5751元，***负担11538元；二审案件受理费13995元，由洛阳**建筑安装有限公司负担3995元，***负担10000元。

本判决为终审判决。

审判员　　宋梁凤

二〇二一年六月十六日

书记员　　张怡炜