中海外城市建设（山东）有限公司、某某等工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁11民终2524号 上诉人（原审被告）：中海外城市建设(山东)有限公司(原五莲县城建有限公司)，住所地五莲县济南路203号，统一社会信用代码91371121706194599Y。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东莲信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年1月3日出生，汉族，居民，住莒县。 法定代理人：***，女，1975年12月5日生，汉族，居民，住莒县，系***之妻。 委托诉讼代理人：于超，山东阳尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东阳尔律师事务所律师。 原审被告：日照东兴建筑工程有限责任公司，住所地五莲县潮河驻地，统一社会信用代码913711217517675871。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 上诉人中海外城市建设（山东）有限公司（以下简称中海外山东公司）因与被上诉人***及原审被告日照东兴建筑工程有限责任公司（以下简称东兴建筑公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服五莲县人民法院（2022）鲁1121民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中海外山东公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回***对中海外山东公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审认定中海外山东公司为用人单位，由与***不存在劳动关系和用工关系的中海外山东公司承担保险之外的工伤待遇支付不当，也与该法院及日照市中级人民法院作出的类似判决认定不一致，具体可参见（2021）鲁1121民初714号、（2021）鲁11民终2138号民事判决。***从来不接受中海外山东公司管理，也不从中海外山东公司领取工资，其与中海外山东公司无隶属关系，双方也无缔结劳动关系的合意，中海外山东公司只是基于建设项目要求投保工程项目保险，工程项目保险并非社会保险，不能以此认定是否存在劳动关系及投保人为***的用人单位。***的项目保险赔付以外的工伤待遇应由实际用工主体或其雇主承担责任。五莲县人力资源和社会保障局的工伤认定只是基于项目保险作出的认定，是行政行为，至于保险之外的待遇承担应尊重事实，由实际用工单位或其雇主承担。中海外山东公司一审提供的《劳务分包合同》、东兴建筑公司提供的《木工施工合同》及***、**的证言等证据互相印证，能够证明中海外山东公司与***不存在用工及劳动关系。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条规定：“对认定为工伤的建筑业职工，各级社会保险经办机构和用人单位应依法按时足额支付各项工伤保险待遇。”第八条规定：“未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任。”以上规定明确是由实际用人单位承担相关责任，只有在未参加项目保险的情况下，中海外山东公司作为总包单位才承担连带责任。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条也明确规定：“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的分包方承担用工主体责任。”《全国民事审判工作会议纪要》法办〔2011〕442号第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”中海外山东公司将工程劳务分包给具有资质的东兴建筑公司，东兴建筑公司又将部分木工劳务分包给***，***又部分分包给**，***是从雇主**处获得劳动报酬，***提供劳务受益的是***的雇主，本案应由劳务分包单位或***的雇主**、***承担责任。一审判决与***不存在管理和被管理、不存在劳动关系、用工关系的中海外山东公司承担责任而免除其实际雇主责任，不符合法律规定，也不符合公平原则和权利义务对等原则。2.一审对***的月工资数额认定错误，判决由中海外山东公司支付12个月停工留薪期工资不当。一审依据与***存在利害关系的其两位雇主矛盾的证言认定***日工资330元、月工资7177.5元不符合法律规定和事实。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”一审判决计算工资的方式明显违反法律规定，中海外山东公司并不为***发放任何工资，***并未提供出本人受伤前12个月工资发放情况证据，实际其雇主并不只在中海外山东公司总包的工地承揽工程，据分包单位询问***，其受雇于**、***在中海外山东公司总包的工地工作时间实际不足10日。一审不按照法律规定计算停工留薪期工资不当，且必将带来社会保险部门计算***及其他类似人员伤残待遇的巨大争议，造成社会上相同情况计算工资的标准却不同的巨大不公平，导致没有按照单日报酬计算待遇的其他人与社会保险机关的诸多纠纷，严重影响社会稳定，加重保险基金的负担。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”***并非中海外山东公司职工，不存在自中海外山东公司取得“原工资福利待遇”的事实，***原工资福利不变应由原取得渠道支付，判决不为***发放工资的中海外山东公司支付12个月停工留薪期工资明显不符合法律规定。3.一审对护理费的判决不符合法律规定。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”***评残后的护理费应由保险基金支付。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”中海外山东公司并非***所在单位，判决中海外山东公司支付护理费明显不当。4.一审对***的雇主***、**已经支付的停工工资及护理费不扣减不当。***的雇主***提供的转账凭证证明已经支付60000元给***，***法定代理人庭下称其另一雇主**还支付过2万余元，***受伤后其雇主支付的误工、护理费用应自总额中扣减。该事实也证明责任主体应是其雇主。5.一审程序不当。一审通知东兴建筑公司作为第三人参加诉讼，判决却列为被告，本案系劳动争议案件，***裁，仲裁过程***并未列东兴建筑公司为被申请人，一审追加东兴建筑公司明显程序不当。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，程序不当。 ***辩称，1.一审法院认定***受伤属于工伤事实清楚，中海外山东公司是本案适格的工伤赔偿主体。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发［2014］103号）第六条规定，职工发生工伤事故，应当由其所在用人单位在30日内提出工伤认定申请，施工总承包单位应当密切配合并提供参保证明等相关材料。结合一审中已提交的五莲县人力资源和社会保障局莲人社工认字［2020］013号认定工伤决定书可以看出，中海外山东公司是***受伤时的用人单位，***2019年11月6日在中海外山东公司城建花园8＃楼东墙基础内支模板时受伤，且2019年12月17日中海外山东公司作为***的用人单位主动向五莲县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2020年2月12日，五莲县人力资源和社会保障局认定***所受伤害为工伤。因此，***在中海外山东公司工作时受伤事实清楚，中海外公司作为用工主体是本案适格的工伤赔偿主体。2.一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。关于***的工资问题，根据《工伤保险条例》第三十二条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发［2014］103号）第七条规定，针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。本案中，***的工资并非难以计算，通过***一审提交的其他工友的证言及转账记录可以看出，***在中海外山东公司工作时的工资为330元／天，与***同工种的工人工资也均与***工资一致。因此，一审法院认定***日工资330元、月工资7177.5元，符合事实及相关法律规定，一审法院判决按照该基数计算***停工留薪期待遇事实清楚，于法有据。3.关于***的护理费问题，***自2019年11月6日受伤之日至2022年1月28日一直连续住院治疗、**，且经日照市劳动能力鉴定委员会鉴定，***劳动能力障碍程度为壹级，生活自理障碍程度为完全生活自理障碍。***受伤后一直处于昏迷状态，住院及出院后需24小时双人轮班护理。根据《工伤保险条例》第三十三条，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，因此一审判决符合相关法律规定。4.原审证人**提供的转账凭证付款方并非中海外山东公司，与本案没有关联性，**、**也并非本案利害关系人，其是否向***支付费用系其对自己权利的处分，与本案并非同一法律关系，该款项不应在本案中予以扣减。 东兴建筑公司辩称，1.一审法院把***未起诉的东兴建筑公司追加为第三人，又判决为被告无法律依据。***与东兴建筑公司不存在劳动关系或劳务关系，东兴建筑公司从中海外山东公司分包工程劳务，其中部分木工工程**从东兴建筑公司承包，**又从**处承揽部分工程，***系**的雇员，与东兴建筑公司没有关系。2.***在该工地仅工作10天左右，中海外山东公司主张的工资问题与东兴建筑公司无关，应按照法律规定处理。东兴建筑公司不对***进行管理，***的待遇也不由东兴建筑公司与其确定，而是由其雇主与其确定。***的相关停工工资、其他费用应严格按照法律规定认定由其实际雇主承担，与东兴建筑公司无关。3.中海外山东公司主张的***雇主**、**已经支付部分停工工资及费用问题，东兴建筑公司不知情，应严格依法按照实际情况处理。 ***向一审法院起诉请求：1.中海外山东公司、东兴建筑公司向***支付停工留薪期工资216000元；2.中海外山东公司、东兴建筑公司承担护理费195360元；3.诉讼费、邮寄费由中海外山东公司、东兴建筑公司承担。 一审法院认定事实：2019年11月6日15时许，***在城建花园8#楼东墙基础内支模板，在攀爬钢筋时，绑扎钢筋的扎丝断裂，钢筋松散，致其跌落坠地受伤；当日到五莲县中医医院诊治，诊断结论为特重型颅脑损伤、脑疝形成、脑挫裂伤、硬膜下血肿、弥漫性脑肿胀、吸入性肺炎等，住院治疗29天。2019年12月5日起，***因脑外伤恢复期到莒县人民医院连续住院治疗共四次，合计180天；2020年6月2日起，***因脑外伤治疗后**到莒县人民医院连续住院治疗共两次，合计295天；2021年3月24日起，***因运动障碍到莒县人民医院连续住院治疗三次，合计309天。2020年2月12日，五莲县人力资源和社会保障局认定***受到的事故伤害为工伤。2021年3月22日，日照市劳动能力鉴定委员会评定***的伤情为劳动功能障碍程度壹级，生活自理障碍程度为完全生活自理障碍。2021年3月22日，日照市劳动能力鉴定委员会评定辅助器具配置：可配置高靠背轮椅、防褥疮床垫、一次性护理垫。***于2021年12月31日向五莲县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，五莲县劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字〔2022〕第42号仲裁裁决书，***不服诉至一审法院。 另查明：五莲县城建有限公司为***按建设项目参加了工伤保险。2021年5月，五莲县城建有限公司变更名称为中海外山东公司。 一审法院认为，***在中海外山东公司建筑工地从事支模板工作过程中受伤，中海外山东公司对此建设项目进行了工伤保险参保，中海外山东公司主张与***不存在劳动关系,工伤待遇不应由其支付,但***受伤后,中海外山东公司向五莲县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请,五莲县人力资源和社会保障局认定***所受伤害为工伤,用人单位为中海外山东公司，故***的相关工伤待遇支付主体应由中海外山东公司承担。 关于***主张的停工留薪期工资问题，根据《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条及附件停工留薪期分类目录的规定，参照***伤情及住院治疗情况，***停工留薪期应为12个月。根据两位出庭证人的证言，能够证实***日工资为330元。按照月计薪天数21.75天，***月工资为7177.5元。故中海外山东公司应支付停工留薪期工资86130元（330元×21.75天×12个月）。 关于护理费问题。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。***自2019年11月6日受伤至2021年3月22日评定伤残等级，共计住院504天，应支付护理费60480元（504天×120元/人/天）。评定伤残后，***自2021年3月24日至2021年12月31日仲裁时住院282天，护理费应当扣除按月从工伤保险基金领取的生活护理费，故中海外山东公司应支付该段时间护理费8309.65元（282天×120元/人/天-5673.41元/月×50%×9个月）。故中海外山东公司应支付***2019年11月6日至2021年12月31日期间的护理费68789.65元。 综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条之规定，判决：一、中海外山东公司支付***停工留薪期工资86130元；二、中海外山东公司支付***2019年11月6日至2021年12月31日期间的护理费68789.65元；三、驳回***的其他诉讼请求。上述一、二项共计154919.65元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中海外山东公司负担。 二审中，中海外山东公司申请证人**出庭作证，****其与中海外山东公司没有关系，承包了东兴建筑公司的活，承包后**又找了**，**又找了***和其他人，**每找一个人**给**330元；***所有的住院费用都是**支付的，其中不在报销范围内的有3万多元，另外付给***工资及护理费共6万元，因为没及时提供材料没报销的住院费有3万元左右；不清楚**支付给他所找的干活的每个人多少钱，基本上每个人要扣二、三十元；***的劳动报酬是**和***决定的，管理上**安排**干活，**安排他找来的人，具体由**安排；***每月劳动报酬大约310元，不清楚***在涉案工地干了多少天，听说是10天；**对其一审中的**表示属实，只是有的问题没问。针对**的证言，中海外山东公司认为，**与***有利害关系，其所作的证言应当采信，其证明只是与**按照人头结算，每人330元，而**作为雇主实际发给***等雇员每人扣二、三十元，*******在事发工地只干了十天，一审另一证人**则*****干了一个月左右，可见***不是常年在该工地工作，其工资应当按照地区平均工资来计算或者按照农民人均收入来计算。***认为，对**二审所作证言，如果与一审不一致，应当以一审为准，在一审时**、**两人证人证言均证实***每天工资330元，不存在中海外山东公司主张的抽成情况，各方关系一审法院也已经进行调查并依法作出认定，中海外山东公司的主张没有事实和法律根据；中海外山东公司申请一审证人重新出庭作证不具有合法性，应当采信一审时的证人证言。东兴建筑公司对**的上述证言请求法院依法认定。本院认为，结合**的上述证言和一审中***提供的有关其收入情况的证据，可以看出***是按日计薪，在无***具体月工作天数、年工作天数等相关证据的情况下，无法证实***的月工资数额为7177.5元。 本院查明，中海外山东公司与东兴建筑公司签订劳务分包合同，将其承包城建花园工程中6、7、8号楼部分施工劳务分包给东兴建筑公司，东兴建筑公司与案外人**签订《木工施工承包合同》，再次将其分包的部分工程分包给**，**通过**找到***等人具体施工，***在施工过程中受伤。中海外山东公司按项目为***参保了工伤保险。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于追加东兴建筑公司为一审被告的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条规定：“当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决，依法提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”东兴建筑公司是***工伤事故工程的分包单位，与本案有重大利害关系，一审中，***书面申请追加东兴建筑公司为被告，一审法院经审查追加东兴建筑公司为被告并无不当。 关于***工伤责任承担主体，现有证据不能证明中海外山东公司存在违法分包情形，中海外山东公司不是***的实际用工单位，且已经为***按项目参保工伤保险，一审法院判决其承担***工伤保险责任，没有事实和法律依据，本院予以纠正。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”东兴建筑公司作为分包单位将其承包的工程再分包给**，构成违法分包。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。因此，东兴建筑公司将其承包的部分工程违法分包给**，其应对***承担工伤保险责任。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。一审法院已根据***的申请依法追加东兴建筑公司为被告，东兴建筑公司应当依法承担***的停工留薪期工资并负责***停工留薪期内护理问题。 关于***的停工留薪期工资，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条规定，针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。***不是东兴建筑公司的职工，在东兴建筑公司并无“原工资福利待遇”，其提交的证据亦不能证明其事故前12个月平均月缴费工资情况，根据现有证据无法查明***的工资状况，应当参照统筹地区上年度职工平均工资作为其停工留薪期工资的计发基数。根据《山东省人力资源和社会保障厅山东省医疗保障局关于公布2021年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资等有关问题的通知》（鲁人社字[2022]89号），2021年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资为79597元，***的停工留薪期为12个月，故东兴建筑公司应支付***停工留薪期工资79597元。 关于***的护理费，***的停工留薪期为12个月，***的护理期间涵盖停工留薪期，东兴建筑公司未安排人员进行护理，应当依法支付该期间的护理费。按照120元/天的标准，东兴建筑公司共需支付***护理费43800元（120元/天×365天）。本案系工伤保险待遇纠纷，停工留薪期外的护理费，不属于用工单位承担的工伤保险责任范围，本案不予处理。 关于案外人**给付***的款项，**不是***工伤保险责任的承担主体，其为***垫付的款项与本案审理的工伤保险待遇纠纷不属同一法律关系，不能认定为代本案工伤保险责任承担主体垫付的费用，故不能从东兴建筑公司应付款项中扣减。 综上所述，中海外山东公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销五莲县人民法院（2022）鲁1121民初1640号民事判决； 二、日照东兴建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付***停工留薪期工资79597元； 三、日照东兴建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付***护理费43800元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由日照东兴建筑工程有限责任公司负担并直接向***支付；二审案件受理费10元，由日照东兴建筑工程有限责任公司负担并直接向中海外城市建设(山东)有限公司支付。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　红 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月二十八日 法官助理　　丰　收 书 记 员　　高　琼