厦门中盛福林投资顾问有限公司

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）南民终字第530号

上诉人（原审原告）厦门中盛福林投资顾问有限公司，、186-25-186-50号59号店。

法定代表人郭艳婷，总经理。

委托代理人梁秋华，福建亚太天正律师事务所律师。

委托代理人张迪，男，厦门中盛福林投资顾问有限公司职员。

被上诉人（原审被告）福建省邵武五交化采购供应站，组织机构代码15698143－1。

被上诉人（原审被告）邵武市城建国有资产投资营运有限公司，组织机构代码78450634－0。

法定代表人万贤友，董事长。

委托代理人杨仁江，福建欣开元律师事务所律师。

委托代理人宫一兵，福建欣开元律师事务所律师。

原审第三人中国工商银行股份有限公司邵武市支行。

代表人邱安生，行长。

委托代理人陈瑜芳，女，中国工商银行股份有限公司邵武市支行副行长。

委托代理人俞小明，男，中国工商银行股份有限公司南平分行职员。

原审第三人中国华融资产管理股份有限公司福建省分公司。

代表人余朝谋，总经理。

委托代理人刘晓辉，福建亿阳律师事务所律师。

上诉人厦门中盛福林投资顾问有限公司（以下简称中盛公司）因确认合同效力纠纷一案，不服邵武市人民法院（2013）邵民初字第3108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中盛公司的委托代理人梁秋华、张迪，邵武市城建国有资产投资营运有限公司（以下简称国投公司）的委托代理人杨仁江，原审第三人中国工商银行股份有限公司邵武市支行（以下简称邵武工行）的委托代理人陈瑜芳、俞小明，中国华融资产管理股份有限公司福建省分公司（以下简称华融福建分公司）的委托代理人刘晓辉到庭参加诉讼。原审被告福建省邵武五交化采购供应站（以下简称五交化站），经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审查明，2000年1月1日，五交化站与邵武工行签订2000年抵字第200001号《最高额抵押合同》，约定五交化站以其名下的房产及土地使用权作抵押，为其自2000年1月1日至2002年1月1日期间，在12500000元（其中土地抵押贷款5570000元，房产抵押贷款6930000元）最高贷款余额内与邵武工行签订的所有借款合同提供担保。2000年7月20日，邵武市房地产管理处进行了房产抵押登记，并发给了邵武市房城公他字第00000569号证书，抵押的房屋所有权证号为邵城公字第0233号，建筑面积13273.23平方米。原邵武市土地管理局于2001年3月29日进行了土地抵押登记并发给了邵土抵证（2001）字第004号证书，抵押期限自2001年3月29日至2002年3月28日，抵押土地总面积为40325.70平方米，土地证号分别为（98）03128、（90）30166、（90）30156号［其中，（98）03128、（90）30156号国有土地使用权证于2001年12月因五交化站职工房改需要，将原属职工房改房土地使用权面积核减，新国有土地使用权证号分别为邵国用（2001）字第B01077号、邵国用（2002）B01187号］，土地用途为工业、住宅，土地等级四、五级。五交化站与邵武工行共签订了四份借款合同：1.2000年9月20日双方签订了2000年短字第20282号流动资金借款合同，约定借款3500000元，借款期限9个月，自2000年9月20日至2001年7月5日止，月利率为6.3375‰，担保方式为抵押担保，担保合同为2000年抵字第200001号《最高额抵押合同》。2.2000年10月10日双方签订了2000年短字第20303号流动资金借款合同，约定借款3500000元，月利率为6.3375‰，担保方式为抵押担保，担保合同为2000年抵字第200001号《最高额抵押合同》。3.2000年10月20日双方签订了2000年短字第20319号流动资金借款合同，约定借款3000000元，借款期限10个月，自2000年10月20日至2001年9月5日止，月利率为6.3375‰，担保方式为抵押和保证，其中2000000元为抵押担保，担保合同为2000年抵字第200001号《最高额抵押合同》。4.2001年5月15日双方签订了2001年短字第082号流动资金借款合同，约定借款2950000元，借款期限9个月，自2001年5月15日至2002年2月15日止，月利率为6.3375‰，担保方式为抵押担保，担保合同为2000年抵字第200001号《最高额抵押合同》。上述借款合同签订后，邵武工行均依约发放了贷款。

2005年5月27日，工行福建省分行与华融福建分公司签订了《债权转让协议》，将上述第1、3笔借款，即邵武工行与五交化站于2000年9月20日签订的2000年短字第20282号流动资金借款合同和2000年10月20日签订的2000年短字第20319号流动资金借款合同项下截止2005年4月30日的贷款余额6500000元及其利息1894335.7元的债权转让给华融福建分公司。2005年6月5日华融福建分公司与工行福建省分行在福建日报刊登债权转让通知暨债务催收联合公告。华融福建分公司还分别于2007年5月28日、2009年5月13日在福建日报刊登债权债务催收公告。上述3次公告五交化站栏内担保人项下仅标注了担保人福建省邵武宏昌家用电器有限公司。2010年1月27日，华融福建分公司与中盛公司签订债权（实物）转让合同，将龙岩五交化采购供应站等48户债务人截止2009年9月20日的债权以及其他抵债资产转让给中盛公司，其中包括上述二份借款合同项下的债权（本金6500000元、利息5319700元）。2010年1月29日华融福建分公司与中盛公司在福建工商时报刊登债权转让通知及债务催收联合公告，该公告五交化站栏内担保人／抵押人项下抵押人为五交化站。

2005年7月28日，工行福建省分行与长城福州办事处签订《债权转让协议》，将上述第2、4笔债权，即邵武工行与五交化站于2000年10月10日签订的2000年短字第20303号流动资金借款合同和2001年5月15日签订的2001年短字第082号流动资金借款合同项下截止2005年4月30日贷款余额6390000元及其利息的债权转让给长城福州办事处。2009年6月，长城福州办事处与国投公司签订《债权转让协议》，将上述二份借款合同项下截止2009年6月26日的债权转让给国投公司，并约定过渡期内（基准日起至交割日止的期间）由主债权产生的利息，在交割日一并移交给国投公司。2009年7月11日，长城福州办事处将邵武市房城公他字第00000569号他项权证和邵土抵证（2001）字第004号土地使用权抵押证明书等原件移交给国投公司。

2009年7月18日，福建永和资产评估有限公司受五交化站委托，作出《福永评（2009）资字S045号》房屋评估报告。评估资产为房屋建筑物30项（房屋所有权证号：邵城公字第0233号），建筑面积共计17125.54平方米，评估基准日为2009年7月16日，以资抵债参考总现值为1750103元。

2009年7月21日，国投公司与五交化站签订《资产抵债协议》，约定五交化站以其拥有的全部房产所有权（邵城公字第0233号等）和土地使用权［邵国用（2001）字第B01077号、邵国用（2001）字房改第31287号、邵国用（2001）字第B01187号、邵国用（90）字第30198号、邵国用（90）字第30166号等］抵偿所欠甲方的全部债务，自协议签订之日起，五交化站的全部房地产（划拨）经有关部门同意后转移给国投公司，由国投公司办理过房登记手续。并以福建永和资产评估有限公司出具的《福永评（2009）资字S045号》评估报告作为签订本协议的参考依据。协议还约定五交化站职工安置及资金来源问题，由国投公司报请政府部门解决，否则由国投公司处理。2009年7月27日，邵武工行出具土地使用权抵押登记注销通知书给邵武市国土资源局，对邵土抵证（2001）字第004号办理注销登记手续；出具房地产抵押登记注销通知书给邵武市房地产管理处，对邵武市房地公他字第00000569号办理注销登记手续。2009年11月29日，邵武市人民政府以（2009）48号会议纪要形式原则同意将五交化站所有资产产权直接变更到国投公司名下，在产权变更过程中，土地使用权类型保持不变。2009年12月11日，五交化站与国投公司以以资抵债为由向邵武市房地产管理处申请对邵城公字第0233号房屋所有权证项下的房产进行变更登记。同年12月14日，邵武市房地产管理处向国投公司核发了房权证。2011年5月，邵武市人民政府将上述土地使用权类型变更为出让、地类（用途为商住），国投公司补缴土地价款76384514元。五交化站国有企业改制及安置职工由二级财政拨垫，共支付资金4800000元。且该企业的离退休人员的离退休工资、医疗费、抚恤费等费用由邵武市财政垫付。

2010年3月2日，北京市大成律师事务所福州分所陈柏江律师受中盛公司委托致函国投公司，要求国投公司恢复抵押物权属原状及抵押状态。2010年3月18日，福建欣开元律师事务所受国投公司委托复函给北京市大成律师事务所福州分所，对中盛公司的要求进行了回复。2011年4月15日，福建亚太天正律师事务所梁秋华律师受中盛公司因抵押权问题再次致函国投公司。2012年1月14日，中盛公司提起本案诉讼。

原审认为，本案双方争议的焦点是：一、中盛公司在受让债权时是否取得抵押权；二、五交化站与国投公司间以资抵债是否存在恶意串通。

关于中盛公司在受让债权时是否取得抵押权问题，原审认为，第一、最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：”人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效”。本案中，主债权包括借款本金和利息等。2005年5月27日，华融福建分公司受让最高额抵押的四份借款合同中的二份借款合同项下的债权时，尚有另二份借款合同项下的债权未确定，即利息部分尚未确定。工行福建省分行与华融福建分公司在转让本案第1、3笔借款合同的债权时，尚不符合上述规定的前提条件。第二、2005年6月5日华融福建分公司与工行福建省分行在福建日报刊登的债权转让通知暨债务催收联合公告，以及华融福建分公司分别于2007年5月28日、2009年5月13日在福建日报刊登的债权债务催收公告，三次公告中五交化站栏内担保人项下仅标注了担保人福建省邵武宏昌家用电器有限公司，并未标注抵押权内容。根据该事实，工行福建省分行与华融福建分公司在转让本案第1、3笔借款合同的债权时未转让抵押权。综上，工行福建省分行与华融福建分公司签订的《债权转让协议》，转让了二份借款合同项下的债权的同时未转让相应的抵押权，符合法律规定，亦与3次公告时未标注抵押人的事实相符。故中盛公司受让华融福建分公司的债权也当然未取得抵押权，因此，中盛公司诉称受让本案第1、3笔债权时，同时受让了相应的抵押权，无证据证实，不予采信。

关于五交化站与国投公司间以资抵债是否存在恶意串通的问题，原审认为，第一、五交化站与国投公司虽应当明知《最高额抵押合同》担保的借款有四笔，但2005年6月5日华融福建分公司与工行福建省分行在福建日报刊登的债权转让通知暨债务催收联合公告，以及华融福建分公司分别于2007年5月28日、2009年5月13日在福建日报刊登的债权债务催收公告，三次公告中五交化站栏内担保人项下仅标注了担保人福建省邵武宏昌家用电器有限公司，并未标注抵押人。在此情况下，五交化站与国投公司间签订以资抵债协议，不属恶意串通。第二、2009年7月21日，国投公司与五交化站所签订《资产抵债协议》约定：五交化站以其拥有的全部房产所有权抵偿所欠甲方的全部债务，自协议签订之日起，五交化站的全部房地产（划拨）经有关部门同意后转移给国投公司，由国投公司办理过房登记手续。并以福建永和资产评估有限公司出具的《福永评（2009）资字S045号》评估报告作为签订本协议的参考依据。协议同时约定了五交化站职工安置及资金来源问题，由国投公司报请政府部门解决，否则由国投公司处理。协议签订后，五交化站改制及安置职工由二级财政拨垫，共支付资金4800000元。且五交化站的离退休人员的离退休工资、医疗费、抚恤费等费用由邵武市财政垫付。综上，该协议双方的权利义务系对价的，且系协议双方真实意思的表示，因此，该协议有效。而且，中盛公司受让债权时未取得《最高额抵押合同》项下的抵押权，不存在该协议损害其利益的情形。

综上，五交化站与国投公司签订的资产抵债协议有效。中盛公司诉称在受让债权的同时取得最高额抵押合同项下的抵押权，无证据证实。故对中盛公司的诉讼请求，不予支持。五交化站经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回中盛公司的诉讼请求。案件受理费56950元，公告费400元，共计57350元，由中盛公司负担。

一审宣判后，中盛公司不服，向本院提起上诉。

上诉人中盛公司上诉称，1.本案《最高额抵押合同》约定，五交化站以其名下的全部房产及土地使用权作抵押，为其自2000年1月1日至2002年1月1日期间，在12500000元最高贷款余额内与邵武工行签订的所有借款合同提供担保，即2002年1月1日《最高额抵押合同》约定的债权确定期间届满之后，该最高额抵押所担保的债权已”特定化”。原债权人邵武工行将本案第1、3笔借款合同项下的债权转让给华融福建分公司的时间是2005年5月27日，此时债权早已”特定化”，原债权人邵武工行转让上述债权符合《中华人民共和国担保法》第五十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十三条，以及《中华人民共和国物权法》第二百零六条，最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条，关于转让债权”特定化”的规定。原审法院以”2005年5月27日，华融福建分公司受让最高额抵押四份借款合同中的二份借款合同项下的债权时，尚有另二份借款合同项下的债权未确定，即利息部分尚未确定”为由，认定本案所涉债权时债权尚未”特定化”错误。因债权的利息与债权何时”特定化”无关，更何况利息也不存在不确定的问题，只要确定计息的截止日，即可计算出利息。2.最高额抵押所担保的主债权确定后，此时最高额抵押与一般抵押并无区别。根据一般抵押权随主债权的转让而转让的原则，原债权人邵武工行将本案第1、3笔借款合同项下的债权转让时，随附的抵押权已一并转让。也符合《中华人民共和国物权法》第一百九十二条：”抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定。且工行福建省分行与华融福建分公司签订的《债权转让协议》中明确列明，五交化站5500000元贷款系抵押贷款。原审法院仅凭”2005年6月5日华融福建分公司与工行福建省分行刊登的债权转让暨债务催收公告，以及华融福建分公司分别于2007年5月28日、2009年5月13日刊登的债权催收公告，未标注抵押权内容”，即认定抵押权未转让，与本案事实与法律规定相悖。因法律、行政法规及司法解释对资产管理公司在报纸上刊登催收公告时应如何标注抵押权的内容并未做出具体的规定，且抵押贷款的抵押人就是借款人五交化站本身，故在公告的担保人栏中再列明已无必要。邵武工行及华融福建分公司自始认可债权转让给华融福建分公司时已含抵押权。3.作为借款人的五交化站对于自己所签订的《最高额抵押合同》所对应的借款笔数、金额是明知的，即对上述《最高额抵押合同》约定的期间届满后的贷款余额是明知的，因此，其对中盛公司享有的抵押权也是明知的。五交化站对中盛公司的本案债权及其相应的抵押权明知的情况下，委托福建永和资产评估有限公司对抵押物进行漏估、低估，即只评估房产价值，漏估土地价值，而建筑面积高达17125.54平米的房产评估价值只有1750000元。进而，五交化站与国投公司之间签订了以上述评估报告为参考依据的《资产抵债协议》，但抵债资产却涵盖了未纳入评估的全部土地使用权。同样的房地产，在原来抵押给邵武工行时评估价值高达近20000000元，而过了10年左右时间，在土地大幅度增值的情况下，以资抵债给国投公司的抵债价值却只有11689886.83元（国投公司受让长城资产公司的债权金额）。综合以上事实，五交化站与国投公司恶意串通明显，严重损害了中盛公司的利益，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款的禁止性规定而无效。请求二审法院撤销原审判决，改判支持中盛公司的一审诉讼请求。

被上诉人五交化站未作答辩。

被上诉人国投公司辩称，1.工行福建省分行向华融福建分公司转让本案第1、3笔债权时，抵押权未一并转让。第一，原债权人邵武工行2005年5月27日向华融福建分公司转让债权时既没有移交最高额抵押权合同、抵押权证书、用以抵押房屋及土地的产权证书，也没有对抵押权进行分割划分，当时债权人的本意是只转让债权而将抵押权保留。第二，工行福建省分行于2005年7月28日向长城公司转让本案第2、4笔债权时移交了其和五交化站签订的抵押合同、抵押他项权利证书、抵押物清单等所有抵押文件，证明是转让了全部抵押权。第三，邵武工行转让本案第1、3笔债权时，可以对抵押权进行分割，之后再转让抵押权，也可以放弃分割，不要求抵押权转让。本案中，工行福建省分行向华融福建分公司转让第1、3笔债权时，在报纸上刊登的转让公告中没有公示该二笔债权附随有抵押权，该事实可以直接证明向华融福建分公司转让该二笔债权时未一并转让抵押权。第四，2009年7月27日，邵武工行向国投公司出具了全部抵押权解押的”解押通知书”，此行为直接证明了工行福建省分行在向华融福建分公司转让第1、3笔债权时没有一并转让抵押权，而确认向长城公司转让的第2、4笔债权附随有五交化站全部抵押权，进而国投公司才取得了房屋、土地权属转移登记资格。第五，本案第1、3笔债权包含于中盛公司用8080000元受让的2.4亿元的债权包之中，该债权包打折率仅为3.4%，折算下来其只用了400000元就购买了上述二笔价格10000000多元（含利息）的债权。相反，国投公司是通过省国有资产交易中心获得债权信息并参与投标，用5800000元受让了包含本案第2、4笔债权在内的债权包，债权包打折率高达37.7%。同时，在受让二笔债权之后另行支付了五交化站职工安置费4800000元，此外还需常年支付五交化站老干部及其遗孀、工伤工亡亲属的补助费等，亦可证明国投公司受让第2、4笔债权附随了全部抵押权，而中盛公司用如此低廉的”白菜价”受让得第1、3笔债权，显然未附随抵押权。2.本案债权及抵押物系国投公司善意取得，其与五交化站根本不存在恶意串通行为，双方处分抵押物的行为合法、有效。第一，本案《最高额抵押合同》没有明确债权的”笔数”，但明确了最高贷款限额为12500000。国投公司受让的第2、4笔债权的金额为11000000（其中本金6390000），二者金额接近（实际贷款额小于最高贷款限额）。同时，国投公司做为债权二次转让的受让人，是通过福建省国有资产公共交易平台受让该债权，其购买的前提条件就是该债权项下有五交化站的全部房屋、土地抵押权，转让人亦移交了五交化站抵押权证书、土地房屋产权证书，有充分理由认为是受让了全部房产、地产的抵押权。第二，国投公司作为运作国有资产的国有公司，本身的职责就是保护、盘活国有资产并促使其保值增值。五交化站歇业关闭多年后，只能用抵押资产进行抵债，国投公司购买该资产包的目的是保护国有资产不流失并盘活国有资产，因此国投公司受让本案二笔债权及对抵押物进行折价抵债于法有据，毫无恶意。第三，五交化站的房地产在过户给国投公司时，已经得到原抵押权人邵武工行的同意，其还出具解除五交化站全部抵押物证明书，国投公司才办理了房地产过户登记。解押、审批、过户程序完全合法、有效。第四，本案抵押的土地属于划拨工业及仓储用地，本身难以体现价值。国投公司受让本案债权的目的除盘活国有资产外，还为解决五交化站职工改制安置费用，以促进社会稳定。更重要的是国投公司是在政府的主导下对关闭的国有企业的财产进行保护性的收购，目的是防止国有资产不当流失。国投公司受让债权后，在邵武市政府的支持帮助下，将土地性质由划拨地变更为商住出让用地并缴纳了土地出让金76380000，才使原来难以体现价值的土地成为可抵押的地产。3.国投公司先于中盛公司受让债权，不存在损害中盛公司权益的问题。国投公司在中盛公司未购买华融公司二笔债权前的2009年6月18日即受让了含有抵押权在内的债权，7月份与五交化站达成了《资产抵债协议》，期间中盛福林公司并不是债权人，因而根本就不存在其和五交化站恶意串通损害中盛公司的权益问题。中盛公司受让该债权如认为丧失了相应的抵押权，应向华融公司主张，而无权向国投公司主张。综上，国投公司从长城福州办事处依法依规受让了五交化站6390000的债权并附随了全部抵押权。在五交化站无法偿还债务的情况下，签订的《资产抵债协议》合法有效，不存在与五交化站恶意串通，损害中盛公司利益的行为。中盛公司从华融福建分公司受让的仅是邵武五交化站6500000的主合同债权，属不良金融资产，该债权没有体现抵押权。请求二审法院驳回中盛公司的上诉请求，维持原审判决。

原审第三人邵武工行述称，1.本案邵武工行转让的债权为2000年9月20日发生的3500000元与2000年10月20日发生的3000000元，都在《最高额抵押合同》期间届满后。在不可能再生新的债权的前提下，2005年5月27日，工行福建省分行与华融福建分公司签订《债权转让协议》，将《最高额抵押合同》及主合同项下债权6500000元及对应的担保物权转让。担保物权在债权转让清单附件中记载了抵押担保。工行福建省分行转让华融福建分公司债权时，《最高额抵押合同》的债权已经特定化，不存在债权转让违反法律规定情形。2005年6月5日，在《福建日报》刊登《债权转让通知暨债务催收联合公告》将转让事实告知邵武五交化站，因此，可以认定转让债权行为有效。2.银行不良债权转让属于债权转让，应执行相关民事法律的规定。《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第八十二条、第八十三条明确规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。再者，2005年5月27日，工行福建省分行与华融福建分公司签订的《债权转让协议》附件”中国工商银行损失类贷款债权转让清单”中明确记载抵押贷款5500000元。因此，原审法院认为，工行福建省分行只转让债权，没有转让从权利的观点是没有事实和法律依据。3.国投公司将全部抵押物以资抵债，其行为损害了中盛公司的利益。第一，2005年7月28日，工行福建省分行与长城福州办事处签订《债权转让协议》将《最高额抵押合同》及主合同项下债权6390000元及担保物权转让。2009年6月26日，长城福州办事处将受让的6390000元债权转让国投公司。因此，国投公司明知其受让的债权为6390000元及其相应的担保物权。第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十二条第一款”主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”规定，中盛公司与国投公司共同依各自的债权份额，共同享有对”2000年抵字第200001号”《最高额抵押合同》项下所有抵押物按债权份额实现担保物权。抵押权具有不可分性，抵押权所担保的债权分割以后出现数个债权人时，该抵押权形成按份共有，各债权人可以根据其应有部分，对抵押物的全部共同行使抵押权。但国投公司明知其只享有6390000元债权及《最高额抵押合同》项下相应的担保物权实现的权利，却擅自将《最高额抵押合同》项下担保物权全部实现，该行为损害了中盛公司的合法权益。4.本案作为债务人的五交化站对于自己签订的《最高额抵押合同》所对应的借款笔数、金额是明知的。邵武国投明知受让的债权仅6390000元及《最高额抵押合同》项下相应的担保物权仅是五交化站抵押全部借款债权的一部分。在明知抵押物与中盛公司按债权份额共同享有抵押权的情况下，未征得抵押权人同意的情况下，直接将五交化站全部借款抵押物以资抵债显属恶意串通。

原审第三人华融福建分公司述称，1.华融福建分公司在受让债权的同时受让了本案《最高额抵押合同》项下的抵押权，并将之转让给了中盛公司。从涉案原始借贷关系，华融福建分公司受让债权及抵押权的内容，以及华融福建分公司与中盛公司之间的债权转让的事实足以认定。2.原审认定”华融福建分公司未受让相应的抵押权”与事实不符。第一，利息是债权的孳息，并不属于最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条中规定的”最高额抵押所担保的不特定债权”本身，该规定中的”最高额抵押所担保的不特定债权特定”，指的是最高额抵押约定的债权确定期间届满之后，在该期间内发生的债权得以明确，而并非等待借款利息一并确定之后才能实现。因此，原审认为，2005年5月27日，华融福建分公司受让最高额抵押的四份借款合同中的二份借款合同项下的债权未确定，即利息部分未确定错误，是对最高人民法院司法解释的曲解。第二，华融福建分公司与工行福建省分行刊登的《债权转让通知暨债务催收联合公告》及华融福建分公司的《债权债务催收公告》，目的是在于对相关债务人及担保人的通知及催告。而确定债权转让的内容，应当以双方的《债权转让协议》，以及转让双方的意思表示为直接依据。原审判决无视上述事实，却片面地引用《债权转让通知暨债务催收联合公告》及《债权债务催收公告》来论证，属断章取义，因此结论错误。综上所述，本案华融福建分公司在受让五交化站债权的同时，也受让了相应的2000年抵字第200001号《最高额抵押合同》项下抵押权。现该债权及抵押权依法转让给了中盛公司，其有权行使抵押权，以实现自身权益。

经审理查明，双方当事人对原审查明的事实均无异，本院予以确认。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

另查明，2000年1月1日，五交化站与邵武工行签订2000年抵字第200001号《最高额抵押合同》时，五交化站提供的抵押物评估价为21916300元。2005年5月27日，工行福建省分行与华融福建分公司签订的《债权转让协议》附件”中国工商银行福建省分行损失类贷款债权转让清单”的本金贷款方式栏项下的抵押贷款栏中载明为5500000元。

本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人中盛公司受让债权时是否取得《最高额抵押合同》项下的抵押权；二、被上诉人五交化站与被上诉人国投公司是否存在恶意串通转让抵押物的行为。

关于焦点一，上诉人中盛公司受让债权时是否同时取得《最高额抵押合同》项下的抵押权问题。2005年5月27日，原债权人邵武工行将本案第1、3笔借款合同项下的债权转让给华融福建分公司时，是在《最高额抵押合同》约定的2000年1月1日至2002年1月1日期间之后，主债务已确定，此时债权已”特定化”。债务的利息是可根据利率与确定计息的截止日计算出来，不存在”未特定化”问题。因此，工行福建省分行转让的债权为特定化的债权。原审法院认为，”2005年5月27日，华融福州办事处受让最高额抵押的四份借款合同中二份借款合同项下的债权时，尚有另二份借款合同项下的债权未确定，即利息部分尚未确定”，认定华融福州办事处受让本案所涉债权时债权尚未”特定化”不当。该债既已”特定化”，则依法可以转让。根据一般抵押权随主债权的转让而转让的原则及《中华人民共和国物权法》第一百九十二条：”抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，可以认定本案主债权转让时，最高额抵押权也一并转让。再者，华融福建分公司与工行福建省分行签订《债权转让协议》清单中明确载明抵押金额为5500000元。因此，根据法律规定及合同约定，应认定工行福建省分行转让债权给华融福建分公司时均包含着抵押权。报刊公告并不能否定法律及当事人约定的效力，原审法院以《福建日报》刊登的债权转让通知暨债务催收联合公告未标注抵押权，认为工行转让给上诉人中盛公司的二笔债权时未包括抵押权为依据不能成立。综上，本院确认，上诉人中盛公司受让工行福建省分行将本案第1、3笔借款合同项下的债权时，包含着《最高额抵押合同》项下的抵押权。

关于焦点二，被上诉人五交化站与被上诉人国投公司是否存在恶意串通转让抵押物的行为问题。第一，关于被上诉人五交化站是否存在恶意转让行为的判断。作为借款人的被上诉人五交化站对于自己所签订的《最高额抵押合同》所对应的借款笔数、金额是明知的，即对上述《最高额抵押合同》约定的期间届满后的贷款余额也是明知的，其对上诉人中盛公司享有抵押权也是明知的。而被上诉人五交化站对上诉人的本案债权及其相应的抵押权明知的情况下，与被上诉人国投公司签订《资产抵债协议》，客观上作出了损害了他人利益的行为，具有过错。第二，关于被上诉人国投公司是否存在恶意受让行为的判断。1.本案的债权转让通过《福建日报》等报刊多次刊登债权转让的公告，可确定被上诉人国投公司对被上诉人五交化站对外有四笔债务（包括其受让得的二笔）未清偿应当知道。2.被上诉人国投公司应当知道五交化站在同期内有借款四笔未还，且也应当知道该债权最高额抵押权，可推定被上诉人国投公司对第1、3笔债权也包含在《最高额抵押合同》项下内。3.物权法第一百九十二条明确规定，抵押权不得与债权分离而单独转让，故被上诉人国投公司应当知道与上诉人中盛公司对本案抵押物共同享有抵押权。4.两被上诉人签订的《资产抵债协议》，用以物抵债的形式将涉案抵押物转让给被上诉人国投公司，在以物抵债过程中，只对抵押房产评估，评估价为1750103元，对土地价值未作评估，从而作出以物抵债的处理。在无法判断出抵押物价值的情况下作出物的转让，不符合关于国有资产转让的规范要求。5.根据本案另查明的事实，2000年1月1日，五交化站与邵武工行签订《最高额抵押合同》时最高抵押额为12500000元，而当时用于抵押的房产及土地的评估价值为21916300元，超出最高额抵押价值。但在2009年7月21日国投公司与五交化站签订《资产抵债协议》时，国投公司受让得的债权本金及利息仅为11000000元，因此，存在转让物价值远超出债务的事实，存在低价转让的行为。综上，被上诉人国投公司与被上诉人五交化站签订《资产抵债协议》，并将涉案抵押的财产办理变更的行为，被上诉人国投公司存在主观上忽于应有的审查与注意，具有重大过失；客观上实施了有利于己而不利于他人的行为，具有过错。然而，恶意串通的构成，需要具备表意人与相对人之间存在一定的意思联络。就本案而言，判断五交化站与国投公司之间是否存在恶意串通，更应当审查之间是否存在为追求损人利己的目的而进行勾通并形成一致的意思表示的事实。显然在这方面，上诉人存在举证不足的情形，故本院对上诉人的这一主张不予采纳。

担保法第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。本案被上诉人国投公司与被上诉人五交化站签订《资产抵债协议》并将该抵押物办理了变更登记，但未通知作为抵押权人的上诉人，因此，二被上诉人之间签订的《资产抵债协议》无效。上诉人中盛公司请求判决确认被告五交化站将用于担保的抵押物（产权证号为邵城公字第0233号的房屋所有权及相应的土地使用权）转让给被告国投公司的民事行为无效的诉讼请求成立，本院予以支持。由于本案涉案抵押物即五交化站用于抵押的房产及土地，虽经房产及土地行政管理部门登记，但现抵押权已解除，土地性质也已由原”工业划拨地”变更为”商住出让地”，存在不可逆转的现实状况，因此，本案的抵押物权已不可能实现；该抵押标的物已灭失，不存在共同行使抵押权的条件。上诉人中盛公司请求确认其有权与被被上诉人国投公司按各自债权份额对五交化站用于担保的抵押物共同行使抵押权的诉讼请求，因该合同权利已不可能实现，因此，对该项诉讼请求本院不予支持。上诉人中盛公司因抵押权受到的侵害可另行主张侵权损失赔偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十一条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十九条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百七十七条、第一百九十二条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十二条、第八十三条，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条，《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条的规定，判决如下：

一、撤销邵武市人民法院（2013）邵民初字第3108号民事判决；

二、确认被上诉人福建省邵武五交化采购供应站将用于担保的抵押物（产权证号为邵城公字第0233号的房屋所有权及相应的土地使用权）转让给被上诉人邵武市城建国有资产投资营运有限公司的民事行为无效；

三、驳回上诉人厦门中盛福林投资顾问有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费56950元，由福建省邵武五交化采购供应站和邵武市城建国有资产投资营运有限公司共同负担；二审案件受理费56950元，由福建省邵武五交化采购供应站、邵武市城建国有资产投资营运有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄晓健

代理审判员　　张聪荣

代理审判员　　朱敏鹏

二〇一四年十一月六日

书　记　员　　陈　征

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

《中华人民共和国担保法》

第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

第四十九条抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

《中华人民共和国物权法》

第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

第一百七十七条有下列情形之一的，担保物权消灭：

（一）主债权消灭；

（二）担保物权实现；

（三）债权人放弃担保物权；

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

第一百九十二条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第七十二条主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

第八十三条最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》

第八条人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。

《全民所有制工业企业转换经营机制条例》

第十五条企业享有资产处置权。

企业根据生产经营的需要，对一般固定资产，可以自主决定出租、抵押或者有偿转让；对关键设备、成套设备或者重要建筑物可以出租，以政府主管部门批准也可以抵押、有偿转让。法律和行政法规另有规定的除外。企业处置生产性固定资产所得收入，必须全部用于设备更新和技术改造。企业处置固定资产，应当依照国家有关规定进行评估。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。