上诉人***与被上诉人辽宁万旗建设工程有限公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽07民终2319号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月24日出生，汉族，农民，现住内蒙古赤峰市宁城县。

委托诉讼代理人：李凤颖，辽宁华英律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁万旗建设工程有限公司，住所地锦州市古塔区保安里93号。

法定代表人：金大勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王汉，系该公司职员。

上诉人***与被上诉人辽宁万旗建设工程有限公司追索劳动报酬纠纷一案,不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2017）辽0702民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李凤颖、被上诉人辽宁万旗建设工程有限公司委托诉讼代理人王汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：上诉请求：1.请求法院撤销（2017）辽0702民初905号民事判决，判令被上诉人支付拖欠上诉人垫付的工程款2605元，支付第一个月工资17356.32元（含节假日加班费），第二、第三个月未签订劳动合同的二倍工资（含节假日加班费）66206.88元，支付因拖欠工资依法应支付100％的赔偿金50429.7元，支付上诉人讨薪诉讼期间的交通费、住宿费、餐饮费、材料复印费4000元，支付误工费12000元，以上六项合计152627.9元。事实和理由：2016年8月初，上诉人应聘到被上诉人承揽的满洲里市扎赉诺尔区政府发包工程：西大营城市环境综合整治工程任技术员工作，口头约定工资月薪保底一万，包吃住，工资以进场日期和离场日期的日历天为起止核算，上诉人原工地未竣工前由上诉人儿子先期入场测量施工，上诉人完成原工地工作后与儿子交接工作。上诉人按期完成约定任务，并达到质量合格后，于11月1日离场，工期82天（见工友和当地居民证明和车票日期）期间垫付住宿费、餐饮费、租房费、工具和民工福利费，共计2605元，上诉人入场后没有与被上诉人签订劳动合同，被上诉人也没有给上诉人支付过工资，甚至连上诉人妻子于10月4日重病住院急需钱治疗时，被上诉人也没有给上诉人一分钱。导致上诉人妻子因无钱延误治疗，错过最佳治疗时期，被评为四级残疾（见证据中的诊断书和残疾证书及部分住院收据日期）甚至被上诉人在工程即将完成时，被上诉人已不见踪影，并且在工程任务完成，被上诉人的现场负责人电话里许可上诉人可以回家的同时，又利用在施工现场纵横八条胡同散落的500余块槽钢模板，仅码放83块的情况下设圈套，以上诉人下午5点接了租赁公司电话而不能将500余块槽钢模板当天全部返还为由，强迫上诉人彻夜巡逻打更，否则上诉人赔偿模板丢失损失（此情节见一审证据中的微信复印件和电话录音记录），上诉人投诉到当地人社局、劳动监察大队、满洲里信访局和第四街道办事处无果，幸得现场道路受益居民资助路费才于11月1日返乡，次日在医院见到妻子（此时上诉人妻子己重病住院30余天，己错过最佳治疗期，残疾已成定局）2016年12月22日赤峰残联下发了四级残疾证书。上诉人认为：因被上诉人欠薪而导致上诉人妻子重病延误治疗，已达到法律中“造成严重后果”的名词解释条件，并且胁迫上诉人打更巡逻已触犯刑法第244条规定属于强迫劳动罪范畴。一审法院程序违法，被上诉人出具的证据未经上诉人确认质证，证据是伪造的。2017年7月15日上诉人再次回到扎赉诺尔区，得到了现场道路受益居民109户家中的二十余家的联合证明材料，结合2016年挖土施工工友的证明及电话号码住址信息，因政府发包合同内容，以上诉人一个农民工身份几经努力没有调取出来，只拿到一张《扎区西大营城市环境综合整治工程量统计表》原件，上面有扎赉诺尔区第四街道办事处公章和负责人刘政鸿的亲笔签字，并到人社局和工商局核实，而得到万旗公司营业执照一份。并且上诉人手机里至今保存着自己以乙方技术员角度同甲方负责人刘政鸿的短信息工作探讨及请示内容，时间是2016.9.2-2016.10.7的十一条信息，这些就形成了除缺少查阅承包合同也能组成一个完整的证据链。《工程量统计表》有街道办事处公章和负责人签字，负责人刘政鸿与上诉人的指示、上诉人与道路受益区居民和工友联合证明，人社局出具的营业执照这些证据是不能拆解的。上诉人调取了古塔区市场监督管理局，查阅了有万旗字样的公司只有一家，即辽宁万旗建设工程有限公司，系锦州万旗市政建设工程有限公司于2016年9月26日变更名称的同一家企业，继而上诉人在7月25日向古塔区仲裁院递交讨薪仲裁申请书，而古塔区仲裁院拆解上诉人证据链，只盯住了表达数据为主的《扎区西大营综合整治工程量的统计表》的施工单位名称与营业执照缺少建设二字为由，五天后就批复了上诉人不予受理的通知。上诉人只好依法在规定的期限内，起诉于古塔区人民法院，并附带请求法院调查的申请。一审法院只是对上诉人的证据做了质证，被上诉人的证据没有参与质证。一审法院没有采用传票而是电话通知，上诉人当时又身在成都打工，一审法院在不经传票传唤缺席判决了。以被上诉人没有经过质证的证据为依据，驳回了上诉人的讨薪请求。综上，上诉人认为一审法院程序违法，根据《民事诉讼法》第二百条第（一）（二）（四）（五）（九）（十）这六款的规定改判或重审此案，支持上诉人的诉讼请求。

辽宁万旗建设工程有限公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律得当，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：原告应被告聘用于2016年8月12日进入被告单位承包的满洲里市扎赉诺尔城市环境综合整治工程（施工地点位于扎赉诺尔区第四街道办事处的西大营渔民路棚户区胡同）施工地点做测量控制标高技术工作。口头约定月工资一万元以上，原告于11月1日离场，整个工期82天，按照被告要求的工期、质量圆满完成工作，但是被告一分钱工资都没有给付，连原告为被告垫付的工程款也未给付，在原告家里经济极为困难，妻子又于2016年8月4日重病住院，急等着钱治病的时候，原告苦苦哀求被告支付工资都没有给付一分钱，原告多次找被告的项目经理齐鹏，齐鹏总是让和他母亲谈，他母亲承认欠钱的事实，就是以没钱为借口至今未给一分钱，原告去过扎赉诺尔劳工监察大队、人社局、满洲里市信访局、扎赉诺尔第四街道办事处，都没有解决。2017年6月15日，原告再次回到扎赉诺尔区，又找到上述相关部门，都说联系不上被告，劳动监察部门的责令支付文书不好下达，原告无奈只好到被告所在地申请仲裁，被告却以原告来自扎赉诺尔区劳动监察大队提供的被告营业执照复印件与现在的被告名称不符为由，拒不支付劳动报酬。而经古塔区市场监督管理局《企业机读登记资料》和《变更情况查询卡》显示，被告现在企业名称与扎赉诺尔区劳动监察大队提供的营业执照的企业属于同一家公司。被告名称变更时间是2016年9月26日，在原告入被告施工现场工作的一个半月之后，被告公司名称变更时已经与原告构成了债权关系。被告企业名称的变更，不能影响被告债务的承担。并且经过古塔区劳动仲裁部门时仍然否认事实真相，拒不支付原告劳动报酬。请求依法判令被告支付原告第一个月工资17356.32元（含节假日加班费），第二、第三个月未签订劳动合同的二倍工资（包括节假日加班费）66206.88元，合计83563.2元；2、请求依法判令被告给付原告逾期支付劳动报酬的加付赔偿金50459.74元；3、请求依法判令被告给付原告为其垫付的工程款2605元；4、请求依法判令被告给付原告为讨薪花费交通费、住宿费、伙食费、证据材料复印费4000元，自2017年6月15日起至今的误工费12000元。

一审法院认定的事实：2016年8月间，案外人齐鹏与其母亲李桂兰找到原告，要求原告做施工现场的测量控制标高技术工作，原告至今未领取到报酬，故诉至本院，请求依法判令被告支付第一个月工资17356.32元（含节假日加班费）、第二、三个月未签订劳动合同的二倍工资（包括节假日加班费）66206.88元，依法判令被告给付原告逾期支付劳动报酬的加付赔偿款50459.74元、给付原告为其垫付的工程款2605元、给付原告为讨薪花费交通费、住宿费、伙食费、证据材料复印费4000元，2017年6月15日起至今误工费12000元，合计152627.94元。在庭审中被告认为，原、被告间不存在劳动雇佣关系，也未授权他人雇佣原告，被告也未在原告所诉地区进行过投标中标及实际施工行为，且原告提交的证据所列施工单位为辽宁锦州万旗市政工程有限公司与被告公司更名前和更名后的名称严重不符，不能认定为同一公司，故请求法院驳回原告的诉讼请求。另查，庭审中，原告提供了《扎区西大营城市环境综合整治工程量统计表》，该表中载明：实际施工单位辽宁锦州万旗市政工程有限公司；工程名称分别为:铺设道板砖、C30混凝土路面、水稳层；工程量为：6515㎡、7802.2㎡、616.7㎡；工程做法分别为：1、挖掘机挖土深0.35米，自卸汽车外运7公里；原土碾压；铺石粉子0.06米厚；道板砖6515㎡。2、挖掘机挖土方深0.6米，自卸汽车外运7公里；挖掘机挖土方深0.35米，汽车回运土15公里；原土碾压；机械回填山劈石厚0.35米；料石基层0.06米厚，分层碾压；0.20米C30商品混凝土路面7802.2㎡。3、挖掘机挖土方深0.6米，汽车外运7公里；原土碾压；机械回填山劈石0.35米；料石基层0.06米厚；根据配合比，将水泥碎石及配材料运至现场，用大型装载车进行搅拌均匀；材料拌制好马上进行；厚度0.3米，面积616.7㎡，用12t压路机碾压。施工单位联系人：齐鹏。从该表中体现，该工程的实际施工单位为辽宁锦州万旗市政工程有限公司，施工单位联系人是齐鹏。又查，原告曾于2017年7月向锦州市古塔区劳动争议仲裁院申请仲裁，该院于2017年7月21日作出的锦古劳仲字（2017）第16号不予受理案件通知书，通知书载明：“经审查，不符合受理条件，本院决定不予受理。主要理由如下：申请人所诉主体与其证据《扎区西大营城市环境综合整治工程量统计表》所列实际施工单位名称不符。无法证明申请人与被申请人存在劳动关系，发生劳动争议”。在诉讼中，本院依被告的申请，到锦州市古塔区劳动争议仲裁院调取了扎赉诺尔区第四街道办事处给被告出具的证明，该证明写明：“辽宁万旗建设工程有限公司在2016-2017年度未参与过扎区第四街道办事处西大营城市环境综合整治工程，特此证明”。

一审法院认为，本案的争议焦点系原、被告之间是否存在劳动关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。现原告主张与被告存在劳动关系，故应由原告提供初步证据证明其与被告之间存在劳动关系。庭审中，原告提供《扎区西大营城市环境综合整治工程量统计表》欲证明其与被告之间存在劳动关系，但该统计表中无原告的姓名，而所载明实际施工单位“辽宁锦州万旗市政工程有限公司”亦与被告工商登记名称不符，且被告对与原告之间存在劳动关系亦不予认可。故此，对原告主张其与被告之间存在劳动关系以及支付工资款、赔偿款等请求，均不予支持。综上，依照在《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元由原告***承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交与刘政红的通讯信息截图，被上诉人对真实性不予认可，上诉人未提交证明刘政红职务的相关证据，对其是否为扎莱诺尔区的街道主任无法确认，故对该份证据的真实性本院不予采信。上诉人提交的工程量统计表，在一审审理过程中已提交并经法庭质证，故不属于二审审理过程中的新证据。被上诉人提交齐鹏书面证言以及身份证明复印件，上诉人对真实性不予认可，齐鹏未到庭接受质询，身份证复印件亦无法与原件核对，对该份证据的真实性本院不予采信。本院二审庭审中，对原一审过程中扎莱诺尔区第四街道办事处于2017年7月20日出具的“证明”进行质证，***认为该证明内容虚假，但未能提供反驳证据佐证其主张，对该份证据的证据效力本院予以采信。当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系，故应由***提供证据证明其主张成立，现***仅以《扎区西大营城市环境综合整治工程量统计表》证明其与被上诉人之间存在劳动关系，但该表中所载的施工单位名称与***在原一审中提供的被上诉人变更前名称及现用名称均不相符。故仅凭该“统计表”无法认定***与被上诉人之间存在劳动或劳务关系。同时，涉案工程发包方扎赉诺尔区第四街道办事处于2017年7月20日出具的证明中亦陈述，辽宁万旗建设工程有限公司在2016-2017年未参与扎区第四街道办事处西大营城市环境综合整治工程。故原审判决驳回***要求确认辽宁万旗建设工程有限公司与其存在劳动关系并应支付其工资款等劳动报酬的诉求并无不妥，本院予以维持。

另，上诉人***申请本院调取扎赉诺尔区第四街道办事处西大营城市环境综合整治工程中案涉标段的承包合同不属于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，本院依法不予调取，***应自行承担举证不能的法律后果。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李　　　　　　　勇

审 判 员　王争妍审判员郭慧峰

二〇一七年十二月十四日

法官助理　赵　　　　　　　薇

书 记 员　刘　　　　　　　微