景东力奥林产集团有限公司、云南三木木业有限公司合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云08民终2294号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***奥林产集团有限公司。住所地为云南省普洱市景东彝族自治县。

法定代表人：蔡旭东。

委托诉讼代理人：陈洁，云南海合律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人(原审被告、反诉原告)：云南三木木业有限公司。住所地为云南省普洱市思茅区。

法定代表人：李吉安。

委托诉讼代理人：杨宏伟，云南乾广律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：李青松，云南五木律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人***奥林产集团有限公司（以下简称力奥公司）因与被上诉人云南三木木业有限公司（以下简称三木公司）合同纠纷一案，不服云南省景东彝族自治县（以下简称景东县）人民法院(2019)云0827民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行审理,并于2020年12月24日组织双方进行了二审调查。上诉人的委托诉讼代理人陈洁、被上诉人的委托诉讼代理人杨宏伟、李青松到庭参加调查。本案现已审理终结。

力奥公司的上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项、第五项；2.撤销一审判决民事判决第二项，改判支持力奥公司判令三木公司支付木材生产利润1637661.92元的诉请；3.判令本案诉讼费，由力奥公司承担。事实与理由：一、一审法院认定“力奥公司未举证证明该反诉请求债务实际不存在的案件事实”是错误的。针对三木公司的反诉，力奥公司己向一审法院提交了在2006年12月2日给景东县森林经济民警中队出具的一份说明，其中详细的记载了力奥公司和三木公司的关系，与双方针对委托经营事宜达成的《委托经营结算会议纪要》是相互印证的。移交清单两份也能反映出三木公司的工作人员林洁在2007年4月9日，将银生公司的现金支票、转账支票、财务专用章、账户等交还力奥公司，力奥公司方的接收人系陈娟娟。2007年4月18日，三木公司的林洁将账户交还力奥公司。三木公司也仅仅是对该证据不予认可，但也未提出有效的证据予以反驳。二、昆明亚太会计师事务所有限责任公司于2020年5月27日作出的鉴定结论与客观事实不相符，不能作为本案定案的依据。会计鉴定第2页认定力奥公司与三木公司发生购销业务是错误的。实际上，双方在木材上并没有购销业务；仅是三木公司用力奥公司的采伐指标，由力奥公司代三木公司开具销售发票。实际上，力奥公司、银生公司的账面均未反映出力奥公司收取木材款的记录。会计鉴定第2页认定，银生公司的银行账户为力奥和三木公司双方合作经营期间的结算账户错误。在委托经营管理期间银生公司的账户是由三木公司在管理和使用。一审法院已经认定：在合同签订后，力奥公司按约定将华龙、银生两公司移交给三木公司经营管理，同时提供独立账户，且公司交由三木公司经营，很明显银生公司的账户就是由三木公司在独立管理。在经营过程中若银生公司欠三木公司款项，实质上是三木公司内部结算的问题，与力奥公司没有任何关联性，不是力奥公司的欠款。因会计鉴定在认定双方基础法律关系上出现错误，且会计鉴定错误的认为银生公司账户收支视为力奥公司收支，这恰恰与客观事实相反，所以该鉴定结论得出的“力奥拖欠三木832355.8元”是严重与客观事实不相符的。三、一审法院的判决是相互矛盾的。既然一审法院认定了力奥和三木公司是委托经营关系，力奥公司将银生公司提供给三木公司，那就不能以鉴定结论来认定双方债权债务。因鉴定结论在认定力奥、三木公司双方基础法律关系上，仅凭银生公司是力奥公司的下属公司就当然的认为银生公司收支代表的是力奥公司收支。而根本没有考虑银生公司己经交由三木公司委托管理的客观事实。本案实际应该关注的是力奥公司与三木公司、银生公司的实际资金来往而不是账目，因本案中，银生公司账目完全就是为了配合双方的经营模式作出的，其账目与客观经营事实是不相符的。四、20万元鉴定费应由三木公司承担，而不应由双方平均承担。从基础上说，三木公司应该清楚银生公司会计账目与客观实际不相符，提出会计鉴定并无实际意义，故因鉴定花费的20万元鉴定费，应由三木公司全部承担。

三木公司辩称，一审裁判事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。

力奥公司向一审法院起诉请求：1.判令三木公司支付租赁费400000元、木材生产利润1637661.92元；2.判令三木公司返还代为扣回未支付力奥公司购买山林所支付的山本费195220元并承担本案诉讼费。一审诉讼中，三木公司提出反诉，反诉请求为：1.判令力奥公司支付三木公司832355.8元的资金；2.判令力奥公司承担本诉与反诉的一切费用（包括但不限于鉴定费等）。

一审法院认定事实：2005年10月28日，力奥公司（原为景东南国莹银林产集团有限责任公司）与三木公司签订《委托经营协议书》，约定力奥公司将其下属木材加工的华龙、银生两公司交给三木公司经营管理，并约定了经营期间的利润分配及双方权利义务等内容。合同签订后，力奥公司按约定将华龙、银生两公司移交给三木公司经营管理，同时提供独立账户即银生木业有限公司景东县农村信用合作社联合社（账号：51×××12）。2007年3月6日，三木公司向力奥公司发出要求解除《委托经营协议书》的函；2007年3月7日，力奥公司回函同意解除并要求三木公司尽快派人协商解决遗留事项。2007年5月23日，力奥公司、三木公司双方在三木公司小会议室进行协商并达成《委托经营结算会议纪要》，其主要内容为：“一、园木生产利润，按实际使用票证数（不含拍卖数）扣除文龙会良河伐区被没收的736ｍ3，按100元／ｍ3计交力奥公司；二、力奥公司购买山林所支付的山本费按实际支付数结交；三、中纤板厂、胶合板厂、集成材车间租赁费40万元计交力奥公司；四、三木公司方使用的三套住房，从4月1日起按20元／天套计，按实际使用天数结算……”。2016年4月22日，力奥公司向三木公司发出“关于2005年木材委托经营结算催办函”，要求按《委托经营结算会议纪要》约定进行结算，三木公司于2016年8月24日复函称不拖欠力奥公司任何费用。诉讼中三木公司申请经一审法院委托，昆明亚太会计事务所有限责任公司于2020年5月27日作出昆亚鉴（2020）第3—001号司法会计鉴定意见书，鉴定意见：（一）对“申请鉴定在委托经营期间双方往来的债权债务发生额及余额的核实”的鉴定意见，三木公司应收力奥公司832355.8元，力奥公司应付三木公司832355.8元。（二）对“申请鉴定在经营合作期间对指标数量及相应款项进行核实”的鉴定意见，力奥公司累计销售给三木公司：青松原木数量19538.42ｍ3，销售金额12747221.69元；松香数量670.50吨，销售金额5324175元。三木公司已支付的销售款为14842000.00元，款项由力奥公司子公司银生公司景东县农村信用合作社联合社（账号：51×××12）银行账户代收。三木公司尚欠3229396.69元未支付。银生公司已将松香销售款5324175元转给力奥公司。（三）对“申请鉴定申请人是否有从景东林业局退回的山本费195220元的问题款项”的鉴定意见，未见银生公司收到景东林业局退回的山本费195220元。三木公司支付鉴定费200000元。另查明，原、三木公司经营合作期间拍卖木材指标数量计8621.944ｍ3，没收木材数量计736ｍ3。

一审法院认为，力奥公司、三木公司双方自愿解除2005年10月28日签订的《委托经营协议书》，系当事人对其约定享有的权利义务的处分，且双方对处理相关解除事宜于2007年5月23日签订《委托经营结算会议纪要》，该纪要合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方应当诚信履行。故三木公司认为该《委托经营结算会议纪要》系作为做账依据而出现的主张，证据不足，不予采信。至于力奥公司认为昆明亚太会计事务所有限责任公司出具昆亚鉴（2020）第3—001号司法会计鉴定意见书用于鉴定的材料未经质证，其程序存在问题不能作为定案依据的主张，力奥公司未举证证明该主张，且用于鉴定的材料经双方当事人质证，同时庭审中鉴定人出庭并经质询，故力奥公司的该主张证据不足，缺乏事实和法律依据，不予采信。因此，力奥公司要求三木公司支付租赁费400000元的诉讼请求，符合当事人在《委托经营结算会议纪要》约定，故予以支持。力奥公司要求三木公司支付木材生产利润1637661.92元的诉请，依据《委托经营结算会议纪要》约定，即“园木生产利润，按实际使用票证数（不含拍卖数）扣除文龙会良河伐区被没收的736m3，按100元/m3计交力奥公司”，司法会计鉴定意见书第二项鉴定意见确认，即力奥公司累计销售给三木公司青松原木数量19538.42m3，因此力奥公司计算木材生产利润木材指标数量为10180.476m3（鉴定确认数量19538.42m3－拍卖材8621.944m3－没收材736m3），其三木公司应支付力奥公司生产利润计1018047.60元（10180.476m3×100元/m3），故对力奥公司的该项诉请，一审法院予以部分支持；力奥公司要求三木公司返还代为扣回未支付力奥公司购买山林所支付的山本费195220元的诉请，司法会计鉴定意见书第三项鉴定意见确认，未见银生公司收到景东林业局退回的山本费195220元，同时力奥公司也未提交其他有效证据证明该主张，应由力奥公司承担举证不能的法律后果。关于力奥公司认为反诉及三木公司认为本诉已经超过诉讼时效的主张，基于力奥公司、三木公司达成的《委托经营结算会议纪要》未对结算时间进行约定，且双方也没有按该纪要约定进行结算，故力奥公司、三木公司的该主张证据不足，不予采纳。另，三木公司以司法会计鉴定意见书第一项鉴定意见确认，即“三木公司应收力奥公司资金832355.8元，力奥公司应付三木公司资金832355.8元”为由，提起反诉要求力奥公司支付三木公司资金832355.8元。一审法院认为，三木公司的反诉请求，证据充分，事实清楚，不违反《委托经营结算会议纪要》的约定，且力奥公司未举证证明该反诉请求债务实际不存在的案件事实，故予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款规定，判决为：一、三木公司支付力奥公司租赁费400000元；二、三木公司支付力奥公司木材生产利润1018047.6元；三、力奥公司支付三木公司资金832355.8元；四、鉴定费200000元（三木公司方已支付），力奥公司、三木公司各承担100000元；五、上述款项扣除力奥公司支付三木公司资金832355.8元、鉴定费100000元计932355.8元外，三木公司实际应支付力奥公司485691.8元，限于判决生效之日起二十日内履行；六、驳回力奥公司的其他本诉诉讼请求；七、驳回三木公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费24660元，由力奥公司***奥林产集团有限公司负担8000元，三木公司负担16660元。反诉案件受理费12330元，由力奥公司负担。

本院二审期间，力奥公司向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：力奥公司提交的证据一（即：1.关于山本费的签订沟通函；2.关于山本费的沟通函回复意见；3.微信聊天记录；），经质证三木公司不认可，该组证据系复印件，无法与原件核对，证据的形式不符合法律规定，从内容看亦不属于正式出具的鉴定意见，故本院不予采信。证据二[即：云南省景东县人民法院（2019）云0823名771号民事判决书]，从一审采信的鉴定意见看该判决所涉1055600元保证金退款未在鉴定意见中予以认定，故该判决书与本案不具关联性，本院不予采信。一审法院认定的事实有《委托经营协议书》《委托经营结算会议纪要》、昆亚鉴（2020）第3—001号司法会计鉴定意见书等证据在案佐证。且二审诉讼中，征询双方对一审判决认定事实的意见，双方均表示无异议。故对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院经二审审理查明的事实与一审法院查明一致。

本院认为，关于一审法院就力奥公司是否已举证证实反诉债务不存在的评判是否得当的争议。本案中，力奥公司提交的给景东县森林经济民警中队出具的说明，系力奥公司单方制作，且为复印件，一审法院不予采信，并无不当。一审法院在事实认定部分，已对《委托经营协议书》项下银生公司移交三木公司管理及提供独立账户（账号：51×××12）的事实，予以了确认。而针对委托经营期间双方债权债务发生额及余额的核实，鉴定机构已依据双方提供的相关材料，明确出具了鉴定分析意见，且有鉴定人员就鉴定异议出庭作说明。在双方提交鉴定的材料中，已附有《委托经营协议书》等证据，可以反映双方的委托经营关系及提供独立账户等情况，包括对力奥公司对委托经营的银生公司与本案双方的资金往来等异议，鉴定人作了相应的说明。力奥公司主张鉴定材料中反映的其开具的发票系代三木公司开具，对此三木公司不予认可。力奥公司亦未提供相应证据证实其主张。就鉴定机构出具的鉴定意见与客观事实不符，三木公司亦未能提供足以反驳的相反证据予以否定。力奥公司所主张的账目仅是配合双方经营模式作出，无相应证据证实，且其在账目不真实的情形下，仍愿意启动鉴定，亦与常理不符。综上分析，在鉴定程序合法的情形下，一审法院采信鉴定机构所作的昆亚鉴（2020）第3—001号司法会计鉴定意见作出判处，有相应的事实和法律依据。力奥公司的该项上诉主张不能成立，对其该项上诉请求，本院不予支持。

关于鉴定费的负担。启动案涉鉴定系为本案专门性事实问题的查清。从而为本案双方的诉请应否支持提供审查判定的司法会计鉴定的专业性分析意见。而双方对委托经营期间账务等未能形成一致意见，对需启动鉴定查明均有责任。经鉴定机构出具的鉴定意见，未全面采信任何一方的全部主张。一审法院按照平均分担鉴定费用，并未显失公平。力奥公司关于应由三木公司负担全部鉴定费用的上诉主张，无相关事实及法律依据，本院不予采纳。

综上所述，力奥公司的上诉主张不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19722元，由上诉人***奥林产集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　熊西南

审判员　　田　田

审判员　　邱继娇

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　　杨　小