***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁05民终911号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月13日出生，汉族，住广饶县经济开发区。

委托诉讼代理人：张可海，山东高格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年10月10日出生，汉族，住广饶县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年10月6日出生，汉族，住广饶县。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘梦吉、任建亭，广饶众鑫法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：延万森，男，1978年9月14日出生，汉族，住广饶县。

被上诉人（原审被告）：山东永卓建筑工程有限公司，住所地广饶县大王镇泰宇城市花园。

法定代表人:穆广军，经理。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王国红，山东广胜律师事务所律师。

原审被告：山东金宇轮胎有限公司，住所地广饶县大王镇青垦路260号。

法定代表人：吴百杰，总经理。

委托诉讼代理人：王冬，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：田海玲，女，该公司职工。

上诉人***因与被上诉人***、***、延万森、山东永卓建筑工程有限公司（以下简称永卓公司）、原审被告山东金宇轮胎有限公司（以下简称金宇公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判由***承担***各项损失，***、延万森、永卓公司对***的损失承担连带赔偿责任；2.一、二审案件受理费由***、***、延万森、永卓公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定延万森系永卓公司的项目经理，与永卓公司存在劳动关系，但永卓公司对涉案工程并不知情，对延万森与***签订的涉案工程合同不知情，并且永卓公司与***均未提供双方之间的劳动合同、工资银行流水、缴纳社保证明等证据，证实双方之间存在劳动关系。因此，***认为延万森与永卓公司之间系挂靠关系，延万森借用永卓公司的资质承揽涉案工程，并以永卓公司名义施工。2.虽然***与***之间存在雇佣关系，但***不是涉案工程的发包人或分包人，实际上***受雇于延万森，***系在从事雇佣活动中因安全防范措施不到位受伤。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，延万森借用永卓公司的资质承揽涉案工程，永卓公司是明知的，延万森在施工过程中安全防范措施不到位，***违规操作，导致***发生受伤事实。延万森、永卓公司应对***的各项损失承担连带赔偿责任。

***辩称，一审判决***不承担赔偿责任正确。***与***均被***雇佣，事故发生时，***站在装载机旁边，未驾驶装载机，对***的受伤不存在过错，不应承担赔偿责任。

***辩称，一、***维修装载机时，违反操作规程，未尽到安全注意义务，存在重大过失，应减轻***的赔偿责任。二、永卓公司将涉案工程分包给没有资质的延万森施工，违反法律规定，其与延万森应对***的各项损失承担赔偿责任。

延万森、永卓公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。二、一审法院适用法律正确。***与***系雇佣关系，一审法院判决***作为接受劳务方赔偿***的损失符合法律规定。

金宇公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***、***、延万森、永卓公司、金宇公司赔偿***医疗费10000元；2.伤残赔偿金、护理费、营养费、后续治疗费、误工费、更换义肢费用等待鉴定后依法追加；3.诉讼费用由***、***、延万森、永卓公司、金宇公司负担。诉讼过程中，***变更诉讼请求为：1.判令***、***、延万森、永卓公司、金宇公司赔偿***医疗费458473.93元（其中***垫付146000元，剩余312473.93元）、药费19304元、医疗辅助器具费1310.50元、残疾赔偿金411309.60元、护理费30488.69元、误工费66951.03元、工资13000元、住院伙食补助费2760元、营养费2760元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费7280元、残疾辅助器具费及维护费357800元、交通费5459.50元、安装假肢费用50000元、其他费用736元，共计1321633.25元；2.诉讼费用由***、***、延万森、永卓公司、金宇公司负担。

一审法院认定事实：2018年9月29日，金宇公司与永卓公司签订建设工程施工合同一份，该合同主要内容为：发包人为金宇公司，承包人为永卓公司，工程地点为金宇轮胎，工程内容为2018年金宇轮胎仓储科南院地面硬化工程，工程承包范围为仓储科南院地面硬化（1455000元），工程承包方式为包工包料，计划开工日期为2018年9月28日，签约合同价为1455000元，承包人项目经理为延万森，合同还对双方的其他权利义务进行了约定，金宇公司在发包人处盖章，永卓公司在承包人处盖章，该工程于2018年11月21日竣工验收。在上述工程施工过程中，延万森与***签订建筑安装施工承包合同一份，该合同的主要内容为：延万森作为定做方（甲方），***作为承包方（乙方），经甲、乙双方充分协商，就乙方承揽甲方金宇轮胎南院地面硬化工程中灰土制作签订如下合同，第一、合同价格每平方米8元，承包形式包清工、机械；第二、工程量约计10000平方米；第三、总价约计80000元，工程量以实际工程量地面硬化为准；第四、工作范围及质量标准，1.清理地面以上所有垃圾及障碍物，轮胎除外，建筑垃圾清理出厂，石子运输到院内指定位置；2.灰土2步，150mm/步，3：7比列，节约用灰，灰土实压、震动压路机配合作业，灰土拌合用大型拌和机拌匀，表面平整，中心起拱分向两边，第二步完成后养护7天；3.乙方施工期间严格执行金宇轮胎公司各项制度；4.甲方保证材料的供给及水电供应；5.附金宇轮胎南院地面硬化招标文件一份；第五、付款方式：1.第一步灰土完成验收后付款40%金额30000元，2.工程完工后付款至80%金额40000元，3.地面硬化完工验收后付至工程实际全额95%，余款质保金为半年，延万森在定做方甲方处签字，***在承包方乙方签字。自2018年9月20日起，***雇佣***及***等人在上述涉案工程中工作，***负责驾驶链轨车、压路机、灰土拌合机压灰土，双方约定***的年工资为65000元。2018年10月2日上午，在上述涉案工程工地，***与***在修理装载机的过程中，***不慎被装载机的铲斗砸伤，***受伤后，被送到东营市第二人民医院住院治疗16天，诊断为低血容量性休克、髂血管损伤、髂外动脉断裂、股动脉断裂、股深动脉断裂、股神经损伤、股静脉血栓、右下肢股筋膜室减压术后、骨盆骨折、会阴部损伤、睾丸挫伤、睾丸血肿、阴囊皮肤裂伤、多处软组织伤、脑梗塞后遗症，同年10月18日出院，后***分两次在滨州医学院附属医院住院治疗共计76天（第一次住院时间为2018年10月18日至2018年12月7日，第二次住院时间为2018年12月19日至2019年1月14日），主要诊断为右侧髂血管损伤（髂外动脉断裂、股动脉断裂、股深动脉断裂）、右侧股神经损伤、右下肢缺血坏死（髋关节平面以下）、右下肢截肢后创面残留、骨盆骨折、右髋臼骨折、会阴部损伤等。***支付医疗费情况为在东营市第二人民医院支付医疗费250722.58元，专家会诊费3000元，在滨州医学院附属医院第一次住院支付医疗费175832.81元，第二次住院支付医疗费26786.03元，2018年10月18日支付门诊费1641.96元，2019年2月20日支付门诊费141.35元，2019年7月24日因伤残鉴定需要支付胜利油田中心医院门诊费269.20元，以上共计458393.93元，***已垫付医疗费146000元。庭审中，***陈述其住院期间由其儿子张建伟、妹妹张立华、妹夫吴兆友护理。

案件审理过程中，***申请对其在工作中受到伤害的伤残等级、护理期限及人数、营养期、后续治疗费、误工期限进行司法鉴定；对其会阴受伤、睾丸挫伤、阴囊挫伤伤残等级进行司法鉴定；对康复辅助器具配置（假肢）费用、更换周期、更换次数及康复辅助器具（假肢）维护费用进行司法鉴定。一审法院分别委托胜利油田中心医院法医司法鉴定中心、山东省德鸿假肢鉴定中心为***申请的事项进行了司法鉴定，2019年8月8日，胜利油田中心医院法医司法鉴定中心出具的司法鉴定文书的鉴定意见为：（一）被鉴定人***在工作中不慎被装载机砸伤致右下肢截肢术后，右髂骨骨折、髋臼骨折遗留畸形愈合。上述损伤后遗症分别已构成人体损伤十级、六级伤残。会阴部损伤（睾丸挫伤、睾丸血肿、阴囊皮肤裂伤）均不构成人体损伤伤残等级。（二）被鉴定人***在工作中不慎被装载机砸伤致右髂骨骨折、髋关节半脱位、髋臼骨折、会阴部损伤（睾丸挫伤、睾丸血肿、阴囊皮肤裂伤）、右下肢截肢术后。综合评定，上述损伤误工时间为“至伤残评定前一日”；护理期限为92日，护理人数为2人；营养期为92天。（三）被鉴定人***在工作中不慎被装载机砸伤致右下肢截肢术后。后期可选择安装义肢改善下肢功能，具体费用以实际发生为准，***为此支付鉴定费3300元。2019年8月13日，山东省德鸿假肢鉴定中心出具的鉴定意见书的鉴定意见为：依据以上检查情况，结合中华人民共和国国家标准《假肢费用赔偿鉴定》（GD/T24432-2009）、《组件式髋部、膝部和大腿假肢》（GB14722）、中国康复器具协会《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》（2009）之规定，鉴定如下：1.***安装国内普通型骨骼式髋离断静踝假肢，每次需人民币叁万捌仟元整（￥38000）。2.***假肢更换周期为叁年。3.***假肢每年需本假肢价值5%的维修保养费用。4.***假肢更换次数依据目前中国人口平均寿命结合假肢更换周期、被鉴定人年龄进行核算，***为此支付鉴定费3980元。2019年3月27日，***在恩德莱康复器具（北京）有限公司山东分公司安装假肢，支付下肢假肢费用50000元，2019年4月16日，***购买坐便椅、防褥疮气垫支付医疗辅助器具费1000元。庭审中，***陈述对其主张的工资13000元将另案起诉，在本案中不再主张。

一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***为***提供劳务并在该过程中受伤，***无证据证实***对自己受伤存在过错，***作为接受劳务方应对***的损害后果承担民事赔偿责任，故对***要求***赔偿其损失的诉讼请求中的合理部分，予以支持。关于本次伤害给***造成损失的项目和金额，一审法院作如下认定：***的医疗费为458393.93元、医疗辅助器具费为1000元、残疾赔偿金为411309.60元、误工费为55027.40元、住院伙食补助费为2760元、营养费2760元、鉴定费7280元、已安装假肢费用50000元；关于***的护理费问题，司法鉴定意见为护理期限92日，护理人数2人，根据本案实际及护理情况，确认护理费按城镇居民人均可支配收入标准按2人计算，护理费为19937元，关于交通费酌定为3000元；关于残疾辅助器具费及维护费问题，参照山东省德鸿假肢鉴定中心出具的的鉴定意见，***的残疾辅助器具费及维修保养费用系明确损失，为了减少诉累，维护受害人的合法权益，结合***的年龄和健康状况、公民平均寿命、器具使用年限等因素，综合确定赔偿期限暂以20年为宜，按照假肢使用寿命3年计算，20年应更换7次，每次费用为38000元，每年的维修保养费为1900元，鉴于***已经安装一次假肢，对***2019年3月27日的假肢费用予以确认，***还需要更换假肢6次，假肢费用为228000元、假肢维修保养费用为38000元；关于***主张的药费，***未提供医疗机构的相关病例及诊断证明等证据予以证实，且***、***、延万森、永卓公司、金宇公司均有异议，***可待证据充分后，另案主张；本次伤害致使***身体十级及六级伤残，使其遭受精神痛苦，结合本案实际，酌定其精神损害抚慰金为8000元；***主张的其他费用，依据不足，不予支持。***要求***、延万森、金宇公司、永卓公司承担民事责任，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条规定，判决：一、***赔偿***医疗费458393.93元、医疗辅助器具费1000元、残疾赔偿金411309.60元、护理费19937元、误工费55027.40元、住院伙食补助费2760元、营养费2760元、鉴定费7280元、残疾辅助器具费及维护保养费266000元、交通费3000元、已安装假肢费50000元、精神损害抚慰金8000元，以上共计1285467.93元，扣除***已支付的费用146000元，***实际支付***赔偿款1139467.93元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16695元，由***负担2301元，由***负担14394元。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为***、延万森、永卓公司对***的损失与***承担连带赔偿责任有无事实和法律依据。

本院认为，涉案系提供劳务者受害责任纠纷，***作为***雇佣的劳务人员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，现有证据不能证明***对自身损害存在过错，***作为雇主应当对***的损害后果承担民事赔偿责任。一审判决对***诉讼请求中损失赔偿的合理部分予以支持正确，应予维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者自身损害的，定做人不承担赔偿责任。”本案中，金宇公司将涉案工程承包给永卓公司施工，在工程施工过程中，延万森与***签订的建筑安装施工承包合同明确约定延万森为定做方，***为承包方，***承揽涉案工程，承包形式为包清工、机械。根据合同内容，可以认定该合同为承揽合同，延万森与***之间系承揽合同关系，对于***的损失，延万森与永卓公司不应承担连带赔偿责任。

***与***共同为***提供劳务，均为受雇佣人员，***在本案中主张其各项损失由***与***承担连带赔偿责任无法律依据。***如有证据证明***对造成其损害有加害行为，具有主观过错，且损害事实与***的加害行为之间存在因果关系，应当承担侵权责任，可另案主张权利。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16695元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁文强

审判员　　于秋华

审判员　　童玉海

二〇二〇年七月二十日

法官助理李兰

书记员刘玉琪