山东飞洋环境工程有限公司、沂源县综合行政执法局建设工程合同纠纷再审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁03民再90号

山东飞洋环境工程有限公司（以下简称飞洋公司）与沂源县综合行政执法局（以下简称执法局）建设工程合同纠纷一案，山东省沂源县人民法院于2017年12月13日作出（2017）鲁0323民初1386号民事调解书。执法局于2018年6月11日向本院申请再审。本院于2019年1月24日作出（2018）鲁03民再42号民事裁定，撤销山东省沂源县人民法院（2017）鲁0323民初1386号民事调解书，发回山东省沂源县人民法院审理。山东省沂源县人民法院于2020年6月10日作出（2019）鲁0323民再1号民事判决，飞洋公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人飞洋公司的委托诉讼代理人李庆泉、徐少昌，被上诉人执法局的委托诉讼代理人伊斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人飞洋公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：（一）一审认定事实错误。1、被上诉人招标时即存在严重合同诈骗行为，被上诉人按照生活垃圾的标准进行招标，故意隐瞒生活垃圾无害化处理厂积存大量工业垃圾渗滤液的事实，通过检测报告显示，铬（6＋）超标是填埋危险废物的显著特点，通过常规生活垃圾渗滤液工艺无法处理，这是工程至今不能达标的重要原因；涉案项目招标前，环保部门已于2012年对涉案项目进行环评批复，被上诉人在招标文件中的排放标准与环评批复标准不符，在招标时存在欺诈行为；从山东同济环境工程设计院2017年8月22日-24日的检测和山东省环科院环境监测有限公司进行的检测结果来看，不能达到合同约定排放标准的根本原因是长期填埋大量工业垃圾和危险废物。2、根据《建设项目竣工环境保护验收管理办法》规定，验收标准的确定必须依据环保部门批复的环境影响评价，如果要修改验收标准必须重新修改环评批复。涉案工程进行竣工验收及环保验收是由被上诉人组织完成，验收交付后，被上诉人将涉案工程托管给第三方水务公司提升改造，为此支出改造费561000元及水电、药剂等费用975879元，上诉人不认可，涉案工程在正常使用期间必然产生相应运行费用，且已调试达到环评批复的排放标准，水务公司改造后至今未达到合同约定的标准，生活垃圾处理厂依然是按照环评批复的下水道排放标准运营，一审法院判决由上诉人承担该两项费用无事实和法律依据。3、上诉人严格按照环保部门批复的强制标准已竣工验收并交付使用，合同义务已全部履行完毕，一审从总工程款中扣除服务部分费用980600元不当。4、2017年12月6日双方签署调解协议一份，其中内容包含了调解书的部分内容，是双方当事人的真实意思表示，应为有效；一审中被上诉人提交承诺书、会议纪要等证据复印件拟证明涉案工程存在质量问题，上诉人对此证据的真实性不予认可。（二）一审适用法律不当。1、一审以被上诉人的单方陈述认定涉案工程属于关系社会公众利益和公众安全的工程项目，从而认定双方协商一致降低合同约定的工程质量标准因违反法律强制性规定、损害社会公共利益而无效，依据不足。2、涉案工程在招标前和合同签订前即存在大量工业垃圾危废物等事实情况，属违法行为，应依职权移交其他职能部门处理。

一审法院认为，本案主要焦点问题是：一、本案原告是否享有依法解除合同的权利；二、本案工程质量缺陷的过错责任负担问题；三、本案工程的价款支付及损失赔偿、违约金承担问题。 关于焦点一，本案原告是否享有依法解除合同的权利 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。”《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四项规定，承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人有权解除合同。本案垃圾渗滤液深度处理工程关系社会公共利益和公众安全，属于必须依法进行招投标的工程项目。被告飞洋公司承包工程后，转包给齐源公司，齐源公司又与光明公司签订项目管理办法约定双方联合运作此工程项目。被告擅自转包工程的行为违反法律强制性规定，原告执法局作为发包方有权解除合同。同时，工程完工后直至被告明确表示不再继续修复改造提升，工程的处理水量和出水水质一直未达到合同约定标准，存在工程质量问题。综上，对原告解除合同的诉讼请求应当依法予以支持。 关于焦点二，本案工程质量缺陷的过错责任负担问题 建设工程发生质量问题的一般处理原则是推定由承包人对建设工程的质量承担责任，因为承包人是建设产品的最终制造者。当然，工程质量问题往往是建设活动中的多种原因叠加造成的，需要根据质量缺陷发生的原因来确定质量责任。本案建设工程合同约定工程设计、设备采购、施工、安装、调试全部由被告负责，属于实行总承包的建设工程。按照国务院《建设工程质量管理条例》二十六条的规定，建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部工程质量负责。 如前所述，本案垃圾渗滤液深度处理工程的土建、安装符合设计要求，符合国家建筑质量有关规范，处理水量和出水水质未达到合同约定标准，存在工程质量问题。对本案工程存在质量缺陷的原因，被告未提交证据证实，提出的唯一辩解理由是垃圾厂存在工业垃圾。垃圾厂自2004年陆续接收部分企业工业垃圾、至2017年7月7日全面禁止工业垃圾进厂情况属实。工业垃圾首先影响的是垃圾渗滤液的水质即工程的进水（原水）水质，进而影响出水水质。对进水水质双方在合同中有明确约定。山东同济环境工程设计院有限公司对本案工程2017年8月22、23、24日连续三日的进水水质和出水水质进行检测。连续三日的进水（原水）水质在合同约定的8项指标中，6项指标符合合同约定标准，总磷与铬（6＋）两项指标不符合约定标准。而连续三日出水水质中总磷均符合约定标准。双方对出水水质铬（6＋）标准未在合同中约定，但是连续三日在出水中检测出的铬（6＋）均为0.004，符合《生活垃圾填埋场污染物控制标准》（GB16889-2008）规定的0.05标准。由此，被告关于存在部分工业垃圾是造成工程质量不合格原因的辩解理由，缺乏证据支持，本院不予采信。被告作为本案工程总承包单位，在对造成工程质量缺陷的原因未提出有效证据的情况下，应当对全部工程质量负责。 关于焦点三，本案工程的价款支付及损失赔偿、违约金承担问题 合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一般情况下，能够采取补救措施的，应当使用采取补救措施、赔偿损失的方式解决。建设工程合同使用恢复原状就意味着拆除重建，会进一步扩大当事人的损失，非不得已情况不宜使用。本案工程在经被告修复仍不达标、大量垃圾渗滤液积存的情况下，被告不再继续改造而是建议由水务公司托管，原告退而求其次，选择由水务公司托管。双方使用的是采取补救措施的解决方式。水务公司托管后，工程并未达到合同约定的《生活垃圾填埋场污染物控制标准》（GB16889-2008）标准，处理后的污水不能直接排放，而是按照《污水排入城镇下水道水质标准》（GB/T31962-2015）运营，垃圾渗滤液进工程初次处理后，再排到城市污水管网集中进行再次处理。由此，本案工程采取补救措施后，工程质量未达到合同约定标准，工程由原告实际使用。 建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。已经完成的建设工程质量不合格的，修复后竣工验收仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。但是，不合格工程已由发包人实际使用（非擅自使用）的，发包人应当按照工程成本价或者实际使用价值支付相应的价款。本案工程完工后，工程土建部分质量合格，工程出水水质和处理水量达不到合同要求，经过调试修复仍不合格。根据双方对合同价款的约定，工程价款分为三部分，经过依法审核定案，三部分价款分别为土建建设价款1671500元、垃圾渗沥液处理设备价款3293800元和服务部分费用价款980600元。由此，本案合同解除后，对质量合格的土建工程价款1671500元，原告应当按照合同约定支付；对垃圾渗沥液处理设备价款3293800元，工程交由水务公司托管后垃圾渗沥液处理设备一直在使用，对原告具有使用价值，而且垃圾渗沥液处理设备价款是按照单项设备一一报价据实结算并经工程造价咨询机构审核确定的，该款项是购买建设材料价款，属于工程成本价的范畴，原告应当支付；对服务部分费用价款980600元，是按照工程总造价和一定比例的取费费率计算提取，因工程质量不合格，原告有权拒绝支付，被告无权要求支付。综上，合同解除后，原告应当支付工程土建价款和设备价款共计4965300元，该款项与原告已经实际支付的价款4734308元折抵后，原告还应当向被告支付工程价款230992元。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。本案由于被告非法转包工程致合同解除，而且工程质量不合格的责任依法由被告负责。因而，原告的损失应当由被告负赔偿责任。如前所述，工程调试修复期间原告支付的人工、水、电、药剂费共计975879.37元，工程托管给水务公司后为提升工程处理量由原告支付的561000元，属于因工程质量不合格给原告造成的的损失，被告应当依法赔偿；原告要求处理7万立方垃圾渗滤液的费用、水务公司对工程提升改造并托管后购买颗粒污泥、实施密闭臭氧工程、委托光大公司技术服务的费用，依法不予支持，理由在证据的审核认定部分已经阐明，不再赘述；对环境保护部门的罚款，无证据证实原告已经实际缴纳，在本案中依法不予支持；本案合同约定的垃圾渗滤液工程标准是符合《生活垃圾填埋场污染物控制标准》（GB16889-2008）标准，而原告实际接收的工程仅符合《污水排入城镇下水道水质标准》（GB/T31962-2015）标准，低于约定标准。合同解除后，被告应当赔偿由此给原告造成的可得利益损失。但是如果工程达到合同标准，原告需要支付处理垃圾渗滤液的直接费用标准是39.32元/吨水，而工程交由水务公司托管的运行费用标准是27元/立方。当然，本案工程处理后的污水入城市管网集中进行再次处理还需要支付处理费用，但是入城市管网的污水处理也由水务公司托管，目前该费用原告未实际支付。因而合同解除后的可得利益损失在本案中不予支持；违约金作为合同当事人承担违约责任的一种形式，应当以当事人的约定为适用前提。本案原、被告在合同违约责任中未约定违约金，原告要求被告承担违约金于法无据，不予支持；对于本案各项价款、费用利息的计算，由于合同约定不明确，原审起诉后双方还进行工程价款的支付，因疫情、鉴定导致诉讼时间长等原因，从本案于2019年2月26日立案时起计算较为合适；原告在本案诉讼期间申请鉴定支付的鉴定费用1180元，因原告对该费用未提出诉讼请求且该鉴定报告的证据效力未被采信，该费用由原告自行承担。 一审判决：一、原告执法局与被告飞洋公司2014年10月19日签订的《沂源县生活垃圾无害化处理厂垃圾渗滤液深度处理工程》合同解除；二、原告执法局支付被告飞洋公司工程价款230992元及利息；三、被告飞洋公司赔偿原告执法局工程调试修复期间支付的人工、水、电、药剂费共计975879.37元及利息；四、被告飞洋公司赔偿原告执法局支付的工程提升改造费用561000元及利息；五、驳回原告执法局的其他诉讼请求。上述第二、三、四判项折抵后，被告飞洋公司于本判决生效后十日内支付原告执法局1305887.37元及利息（利息计算以1305887.37元为基数，自2019年2月26日本案立案之日起计算至付清之日止，其中2019年8月19日以前按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费60623元，由原告执法局负担49272元，由被告飞洋公司负担11351元。 本院二审审理过程中，上诉人飞洋公司提交下列证据：1、2017年8月11日沂源县人民政府在官方网站公布的“沂源县生活垃圾处理厂项目环境影响评价第一次公示”打印件一份；2、2017年9月7日沂源县人民政府在官方网站公布的“生活垃圾处理厂第二次公示”打印件一份；3、2018年10月18日沂源县人民政府在官方网站公布的“沂源县综合行政执法局沂源县生活垃圾处理厂项目竣工环境保护验收意见”打印件一份；4、2018年9月沂源县人民政府在官方网站公布的“项目竣工环境保护验收监测报告”打印件一份。上述证据拟证明，生活垃圾处理厂项目一期工程早在2004年10月开工，2005年10月已竣工投入使用，说明自2005年开始产生垃圾渗滤液；2018年9月29日被上诉人根据环境保护验收检测报告对涉案项目进行了自主验收，验收标准与环评批复一致，没有按照合同约定标准进行验收，工程没有重大变动。经质证，被上诉人执法局认为，上述证据不能证明上诉人的观点，涉案项目是鉴于当时的环保形势及渗滤液存在外泄风险，且不知道上诉人将设计方案和施工交付给没有资质的他公司情况下，进行降低标准的验收，而该降低标准的验收违反了招投标法的规定，也违背了合同订立的初始目的，因此应以合同约定的标准作为考量上诉人是否履行合同义务的依据。 本院二审查明的事实与一审一致。

本院二审认为，本案的焦点有三，一是涉案工程已经竣工验收，能否视为上诉人飞洋公司已履行完合同约定的义务；二是涉案工程质量不达标的责任承担；三是一审判决由上诉人飞洋公司承担工程调试及提升相关费用及扣除服务费用有无依据。 关于焦点一，《沂源县生活垃圾无害化处理厂垃圾渗滤液深度处理工程》合同约定，工程质量标准为，垃圾渗滤液处理后的出水水质达到《生活垃圾填埋场污染物控制标准》（GB16889-2008），竣工日期为2015年5月31日。而从实际履行情况来看，2017年11月9日沂源县环境保护局对涉案工程出具验收批复显示，出水水质仅达到《污水排入城镇下水道水质标准》。根据我国法律规定，《生活垃圾填埋场污染物控制标准》具有强制执行的效力；我国招标投标法也规定，中标人应当按照合同的约定履行义务，完成中标项目。涉案工程是经过招投标的项目，结合2017年5月8日会议纪要（飞洋公司在沂源县人民法院（2018）鲁0323民初1475号一案庭审笔录中对其真实性无异议）的内容、2017年7月18日沂源县环境保护局以“存在排放水污染物超标，建设项目投入试生产超过3个月未申请环境保护设施竣工验收”为由对沂源县市容环境卫生管理处所作出的行政处罚决定，以及涉案工程竣工验收后执法局继续投入费用委托水务公司对涉案工程提升改造等事实，足以证实以《污水排入城镇下水道水质标准》对涉案工程进行验收，只是临时性措施，不能据此视为飞洋公司已履行完合同约定的义务。至于对涉案工程的验收标准及环评批复是否恰当、合法，与本案无必然关联。 关于焦点二，根据《沂源县生活垃圾无害化处理厂垃圾渗滤液深度处理工程》合同的约定，涉案工程承包范围包括工程的设计、采购、施工、调试及验收，属于由飞洋公司总承包的工程，飞洋公司作为总承包人理应对工程质量负责。通过比较招标文件中记载的进出水水质和山东同济环境工程设计院有限公司环境影响报告书中记载的2017年8月22日-24日进出水水质中各项目的数值，虽然环境影响报告书中显示进水水质中总磷和铬（6＋）含量高于招标文件中的记载数值，但出水水质中该两项数值的含量均达到合同约定的标准，由此说明，涉案工程出水水质不符合合同约定标准与进水水质中总磷和铬（6＋）含量高无关。故上诉人所持沂源县生活垃圾无害化处理厂积存大量工业垃圾，铬（6＋）超标是工程至今不能达标的重要原因的理由不能成立。至于沂源县生活垃圾无害化处理厂填埋工业垃圾是否违法，非本案审理范围。 关于焦点三，涉案合同约定，当发生下列情形之一时，视为承包人违约：通用条款中提到的承包人将其承包的总包工程转包或再分包；因承包人原因不能按照合同协议约定的竣工日期竣工；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准；承包人不履行总包义务或不按总包合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的经济损失。本案中，上诉人飞洋公司中标涉案工程后，违反合同约定将工程转包给没有资质的齐源公司，工程完工后没有达到合同约定的出水标准，飞洋公司理应对给执法局造成的经济损失负赔偿责任。为使涉案工程最终能够达到合同约定的标准，执法局经过委托第三方进一步调试、提升改造所支付的费用，亦应由飞洋公司负担。另，鉴于涉案工程中的土建工程质量合格，垃圾渗滤液处理设备已由执法局实际使用等，一审认定工程造价中的土建工程价款和垃圾渗滤液处理设备款共计4965300元应当支付给上诉人，其中的服务费用价款980600元，因工程质量不符合约定标准，执法局有权拒绝支付并无不当。 综上，上诉人飞洋公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

原、被告合同签订后，被告于2014年11月18日与济南齐源环保工程有限公司（以下简称齐源公司）签订建设工程联合施工合同，再审中本院认定该合同实为转包合同。2014年11月27日齐源公司又与济南光明环保工程有限公司（以下简称光明公司）签订项目管理办法，约定双方联合运作此工程项目。工程完工后，2015年8月8日由被告开始进水调试。经调试出水水质和处理水量达不到合同约定标准。被告于2016年6月29日出具承诺书，承诺在2016年8月15日前使整个系统达到设计要求。经修复改造仍然达不到标准，原、被告双方于2017年5月8日形成会议纪要，原告要求被告于2017年5月31日前完成各项合同约定的义务。被告建议解除渗滤液外泄隐患的最佳措施是由水务公司托管，若必须处理达标，估计需增加投资数百万元，被告不同意再投资进行技术改造。工程长时间的调试修复改造期间，原告实际支付人工、水、电、药剂等各项费用共计975879.37元。 2017年5月24日原告向一审法院提起本案原审诉讼。 2017年7月18日沂源县环保局对原告方的沂源县市容环境卫生管理处作出行政处罚决定，以存在“排放水污染物超标；建设项目投入试生产超过3个月未申请环境保护设施竣工验收”为由决定罚款72862元。原告未提交已经实际缴纳该罚款的证据。山东同济环境工程设计院有限公司对本案渗滤液处理工程2017年8月22、23、24日连续三日的进水水质和出水水质进行检测，于2017年12月出具检测报告。报告显示进水水质与出水水质均不符合合同标准。连续三日的进水（原水）水质在合同约定的8项指标中，化学需氧量（COD）、五日生化需氧量（BOD）、悬浮物（SS）、氨氮（NH-N）、色度、总铅6项指标符合约定标准，总磷与铬（6＋）2项指标不符合约定标准。连续三日出水水质在合同约定的7项指标中，化学需氧量（COD）、五日生化需氧量（BOD）、悬浮物（SS）、氨氮（NH-N）、总氮5项指标不符合约定标准，总磷、粪大肠菌2项指标符合约定标准。双方对出水水质标准未约定铬（6＋）指标，该报告显示连续三日在出水中检测出的铬（6＋）均为0.004，符合《生活垃圾填埋场污染物控制标准》（GB16889-2008）规定的0.05标准。2017年9月11日沂源县环保局对本案工程作出环境保护验收批复，认定该项目污水出水水质检测结果达到《污水排入城镇下水道水质标准》（GB/T31962-2015）标准。2017年11月9日对本案工程出具竣工验收报告，验收意见为该工程土建、安装符合设计要求，符合国家建筑质量有关规范。出水水质达到《污水排入城镇下水道水质标准》（GB/T31962-2015），近3个月日平均出水水量48.58方。至此，本案工程经过竣工验收，土建、安装符合设计要求，符合国家建筑质量有关规范。处理水量和出水水质均未达到合同约定标准，工程质量存在问题。本案工程总价款经工程造价咨询机构于2017年11月20日出具的工程造价咨询审核定案表，审定为5945900元,其中土建价款1671500元，处理设备价款3293800元，服务费用980600元。原告已付4734308元，尚余1211592元未付。 2017年12月6日原、被告双方对“原告于2017年5月24日向本院提起的本案原审诉讼”自愿达成调解协议，本院于2017年12月13日依据该协议制作（2017）鲁0323民初1386号调解书调解结案。2018年3月6日，原、被告再次签订会议纪要，原告要求不再支付剩余工程款，及时解除合同，抓紧委托有能力的第三方处理积存的大量垃圾渗滤液，解除外泄隐患。被告认为工程已经环保验收和竣工验收，责任在原告，原告支付剩余工程款后可解除合同。2018年3月21日原告与水务公司签订本案工程委托运营协议，约定由原告承担提升改造费用561000元，水务公司保证对工程改造后垃圾渗滤液深度处理量不低于150立方/日。后原告支付提升改造费用561000元，水务公司对工程进行了提升改造。工程改造后一直由水务公司负责运营，出水稳定达标，按照《污水排入城镇下水道水质标准》（GB/T31962-2015）排到城市管网进行再次集中净化处理。处理费价格按照出水量和27元/立方计算。入城市管网的污水处理需要再次支付处理费用，但是入城市管网的污水处理也由水务公司托管，目前该费用原告未实际支付。原工程的过滤设备水务公司一直使用，只是过滤膜已经基本全部换掉。2018年4月23日光明公司向一审法院提起（2018）鲁0323民初1475号民事诉讼，要求齐源公司支付工程款及利息，本案被告飞洋公司承担连带责任，本案原告执法局在欠付工程款范围内承担责任，庭审中光明公司自认其没有相应施工资质。2018年6月11日原告向本院对本案原审提起再审，本院于2019年1月24日作出（2018）鲁03民再42号民事裁定，依法确认被告对工程进行转包的事实，以此为由认定原审调解违反自愿原则，裁定撤销一审法院作出的（2017）鲁0323民初1386号号民事调解书，发回一审法院审理，一审法院于2019年2月26日立案审理。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60623元，由上诉人山东飞洋环境工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　郭红利 审判员　　王欣欣 审判员　　胡文伟

书记员　　刘　杰