上诉人丰华公司与被上诉人四建公司及原审第三人福鸿公司、某某、谭新有建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）海南一中环民终字第50号

上诉人（原审原告）五指山丰华房地产开发有限公司。

法定代表人李纪平。

委托代理人彭春茂。

委托代理人杨浩。

被上诉人（原审被告）广东省电白县第四建筑工程公司。

法定代表人吴益新。

委托代理人李建成。

委托代理人周才仁。

原审第三人五指山福鸿开发有限公司。

法定代表人刘联发。

委托代理人王建新。

原审第三人***。

原审第三人谭新有。

上诉人五指山丰华房地产开发有限公司（以下简称丰华公司）因与被上诉人广东省电白县第四建筑工程公司（以下简称四建公司）及原审第三人五指山福鸿开发有限公司（以下简称福鸿公司）、原审第三人***、谭新有建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2014）五民初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日立案受理后，依法组成由审判员蔡于干担任审判长，审判员卢艳萍、陈小燕参加的合议庭，于2015年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人丰华公司的委托代理人彭春茂、杨浩，被上诉人四建公司的委托代理人李建成、周才仁，原审第三人福鸿公司的委托代理人王建新、原审第三人***到庭参加诉讼。原审第三人谭新有经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2009年12月16日，丰华公司与四建公司签订了《工程施工合同书》（以下简称《安置区工程施工合同书》），合同约定：由四建公司在福安小学后面的山坡地上建设”昌冲新村安置小区”，工程数量约为3000平方米，按双方实际确认数量为准，每平方米1080元（含水电、土建、装修），土方每立方米8元，挡土墙每立方米260元，小区道路每平方米按双方确定的造价，农具房、猪圈每平方米600元。承包施工范围为基础工程、主体结构、土方平整、挡土墙、水电安装、排污、室内外装修等以及双方认可的《工程承包施工范围附件》。承包方式为包工包料，按设计图纸施工。双方还约定工程总施工期为90天，自施工合同签订之日起第三日为进场开工时间，因遇人力不可以抗拒的自然灾害（如台风、地震等）而影响工程进度情况工期可顺延，在基础工程施工过程中，如遇到下雨时，经双方签字后，方可顺延。工程验收方面约定，关于隐蔽工程，乙方（四建公司）须提前4小时通知甲方（丰华公司）与监理、建设单位有关人员进场进行检查验收，并办理验收手续。若监理方与甲方不能在4小时内按期到场检查，乙方可自行复查并如实填写隐蔽工程纪录，甲方应予承认。工程竣工验收，乙方须提前3天通知甲方，并提供工程施工原材料质检、工程质量评定资料等书面有关材料。甲方应在2天内组织有关单位人员进场验收。如甲方不能按期验收，应通知乙方，并另定时间验收，但必须承认竣工日期。双方还约定：按设计图要求进行施工，确保工程质量，按期完成建设任务。若未能按图纸设计和甲方合理要求施工，必须在24小时内返工；如返工，返工工料费全部由乙方负责。若超过24小时未能返工，甲方有权招另外工人进行施工，所产生的工料费由甲方从乙方的工程款中扣除。2010年6月8日，双方又签订了《昌冲新村安置小区工程施工合同补充协议》（以下简称《安置区补充协议》），约定：开工日期：2010年5月14日，竣工日期2010年8月11日。

2010年2月9日，丰华公司与四建公司又签订了《五指山天山丽田山庄亲水雅筑区工程﹤工程施工合同﹥》（以下简称《亲水雅筑区施工合同》），合同约定，由四建公司承包丰华公司的亲水雅筑区工程的一、二级溢流坝、冲水闸、挡土墙等工程，开工日期为2010年2月21日，竣工时间为2010年5月21日，合同工期为90天，逾期未完工则以施工合同价款为基数，每日按0.3%收取违约金，因不可抗力原因延期除外。合同约定开工通知为监理人按规定的期限向承包人发出开工通知。还约定了工期延误的条件：①增加合同中任何一项的工作内容，②增加合同中关键项目的工程量超过施工设计规定的，③增加额外的工程项目，④改变合同中任何一项工作的标准或特性，⑤本合同中涉及的由发包人责任引起的工期延误，⑥异常恶劣的气候条件，⑦非承包人原因造成的任何干扰或阻碍，⑧其他可能发生的延误情况。还约定承包人要求延长工期的处理：①若有发包人工期延误责任中的任何一项的工作内容时，承包人应立即通知发包人和监理人，并在发出通知后的28天内，向监理提交一份细节报告详细说明发生该事件的情节和对工期的影响程度，编制赶工措施报告送监理人审批，若发包人要求修订的进度计划仍应保证工程按期竣工，则应由发包人承担由于采取赶工措施增加的费用。②若事件的持续时间较长或事件影响工期较长，当承包人采取了赶工措施而无法实现工程按期竣工时，除按上述第一项规定的程序办理外。承包人应在事件结束后的14天内，提交一份补充细节报告，详细说明要求延长工期的理由，并修订进度计划，此时发包人除按上述第（1）项规定承担赶工费用外，还应按以下第（3）项规定的程序批准给予承包人延长工期的合理天数。③监理人应及时调查核实上述第（1）、（2）项中承包人提交的细节报告和补充细节报告，并在审批修订进度计划的同时，与发包人和承包人协商确定延期工期的合理天数和补偿费用的合理额度，并通知承包人。还在承包人的工期延误部分约定，由于承包人的原因未能按合同进度计划完成预定工作，承包人应按赶工措施施工进度，若采取赶工措施后仍未能按合同规定的竣工日期竣工，承包人除自行承包采取赶工措施所增加的费用外，还应支付逾期竣工违约金。同时，双方又签订了《五指山天山丽田山庄亲水雅筑区工程施工合同总造价确认的补充协议》（以下简称《亲水雅筑区补充协议》），协议约定增加：1、基础防渗C25砼355m3×330.22=117228.1元；2、锚杆与打毛300m3，计20000元；3、二级坝迎水面C30砼钢筋护面；4、坝体C20水泥沙浆抹灰：700m2×65=45500元；上述总计206134.7元，双方确定工程总造价为2378377.74元。

上述两份合同签订后，四建公司进场施工，2010年8月18日，双方对二级水坝石岸挡土墙进行了验收，验收结果为质量良好，符合设计要求，同意验收。2010年7月10日，双方及监理单位、设计单位对昌冲新村安置区东侧挡土墙、中间挡土墙、西侧挡土墙、水泥涵管进行了验收，验收结论均为质量良好，符合设计要求，同意验收。2011年1月12日，双方对一、二级溢流坝进行了验收，并在《工程竣工验收单》上一致确认：天山丽田度假山庄一、二级坝开工时间为2010年6月7日，竣工时间为2010年10月8日；验收意见为：根据主业、设计、监理、施工单位对一、二级溢流坝的验收，现提出三点验收整改意见（整改完后需复验），①水坝从开工到竣工各环节的所有工程技术及管理资料，近期补齐提供给业主备查，②坝体渗水需出整改方案，堵住漏水，坝体上钢筋伸出部分切掉，消力池及坝脚损坏部分修补，③闸门合缝不严，有渗漏现象需调整，一级坝体启闭机螺杆加长300mm。2011年11月8日编制的《工程质量评定表》认可2010年6月15日、2010年8月5日、2010年11月5日等时间内双方对一、二级溢流坝的水工建筑物外观；岩石坡开挖单元工程；岩石地基开挖单元工程；平面闸门底槛、门楣安装；平面闸门埋件安装单元；土石坝坝基及岸坡处理单元；坝基及岸坡清理工序；防渗体岩基及岸坡开挖工序；坝基及岸坡地质构造处理工序；坝基及岸坡渗水处理工序；土石坝混凝土面板单元工程；土石坝混凝土面板基面清理工序；土石坝混凝土面板滑模制作及安装、滑模轨道安装工序；土石坝混凝土面板浇筑工序；浆砌石体基岩连接工程单元工程；水泥砂浆石体单元工程；水泥砂浆石体浆砌体层面处理工序；水泥砂浆石体砌筑工序；浆砌石坝混凝土面板单元；面板与浆砌石接触面处理、工序；混凝土施工缝处理工序；模板工序；浆砌石坝面板混凝土浇筑工序；浆砌石溢洪道溢流面单元；浆砌石溢洪道溢流面砌筑工序；浆砌石墩（墙）单元工程；浆砌石墩（墙）砌筑工序；石料；水泥砂浆；砂料；精骨料；混凝土拌和等工程质量的评定结论均为合格。

还查明，四建公司在施工过程中，因停电、雨天等原因，四建公司申请延期20天，并获得监理单位和建设单位的同意。因道路不通，四建公司申请延期69天，监理单位未签字盖章，建设单位工作人员陈兴梧签字同意。

另查明，丰华公司与第三人福鸿公司签订了《工程施工合同》，合同约定由福鸿公司承包天山丽田水坝修缮工程、福安河跌水堤、截水堤、更换水闸启闭机等，工程采用包工包实、保质量、保工期，按设计图纸施工。还约定工程造价按海南现行定额取费标准进行预决算。还约定工期：1、水坝修缮工程30日，2、福安河跌水堤45日，3、截水堤45日。经结算工程总造价为730791.97元。经现场查看，水坝修缮工程属于丰华公司与四建公司之间的合同内工程，福安河跌水堤工程属于丰华公司与四建公司之间合同外工程；截水堤工程属于丰华公司与四建公司合同内工程，且属于四建公司已完工程，由第三人福鸿公司拆除。丰华公司与第三人***签订了《安置房墙面涂料承包协议》，协议约定，由于昌冲安置房墙面有少量裂缝，须用腻子粉刮填，故双方按内墙每平方米8.5元，外墙每平方米10.5元的单价进行施工，工程完工验收合格后一次性付清工程款。后丰华公司与第三人***又签订了《补充合同》，约定内外墙按实际工程量结算，结算单价按每平方米13元，工程完工验收合格后，一次性付清。经结算，造价为153673元。丰华公司又将安置房工程承包给谭新进行施工，从结算时开的发票看出结算项目为”丰华地产安置小区房屋墙壁体修缮工程”，经结算，造价为74888元。

再查明，本案在审理过程中，丰华公司提出对四建公司承建的天山丽田亲水雅筑区一、二级溢流坝、冲沙闸、挡土墙的实际工程量及工程造价进行了司法鉴定。经鉴定，造价为1881822.65元。丰华公司又提出对两个涉诉工程进行司法鉴定。经鉴定，1、五指山天山丽田亲水雅筑一、二级溢流坝：（1）一、二级溢流坝一边坝肩均被冲垮，且坝体未做基础，与设计图纸不符；（一）一级溢流坝坝体坡度上游基本符合设计要求，下游坡度不符合设计要求，二级溢流坝坝体坡度基本符合设计要求；（3）一级溢流坝混凝土护面厚度为6.5cm-13.1cm，与设计厚度15cm不符；（4）一级溢流坝砌筑砂浆强度为1.3MPa-2.6MPa；二级溢流坝砌筑砂浆强度为1.5MPa-2.1MPa；（5）一级溢流坝混凝土护面混凝土强度在8.7MPa-32.9MPa之间，强度低于C30的占总数的95%，与设计C30不符。2、五指山昌冲新村安置区：（1）安置区砌筑砂浆强度在1.1-3.6MPa之间，与设计强度M5不符；（2）砌体拉结筋现场检测共24个部位，其中有4个部分［（A1-2）户1／B-C墙、（C3-3）户4／A-B墙、（C3-2）户5／B-C墙、（B1-1）户5／B-C墙］未检测到砌体拉结筋，其余均满足设计要求；（3）墙体梁交界处未发现钢盘网片；（4）五指山昌冲新村安置区原设计为二层框架结构，现场为一层框架结构，在屋面上未发现避雷系统，不满足设计要求。

原审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。本案丰华公司与四建公司签订的《亲水雅筑区施工合同》及《亲水雅筑区补充协议》、《安置区工程施工合同书》及《安置区补充协议》是当事人真实意思表示，未违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效，依法受到法律的保护。

1、关于亲水雅筑区工程

丰华公司与四建公司签订《亲水雅筑区施工合同》后，四建公司进场施工，2010年8月18日，双方对二级溢流坝石岸挡土墙进行了验收，结论为合格。四建公司提交的2011年1月12日进行的《工程竣工验收单》已对一、二级坝工程提出了整改方案，这与从海南汇国建筑工程检测有限公司做出的司法鉴定意见内容确定四建公司承建的一、二级溢流坝多数工程不合格相印证。庭审中，四建公司提出，该工程双方已经验收合格，并且丰华公司从未向其提出过修缮通知，从四建公司提供的2011年1月12日进行的《工程竣工验收单》可以看出，《工程竣工验收单》已明确提出了整改意见，这与四建公司辩称丰华公司从未通知其整改、修缮相矛盾。庭审后，四建公司又提出其已经对一、二级溢流坝渗水部分进行了修缮，但是并没有证据证明已经进行修缮，同时，在对涉诉工程进行质量鉴定时还有质量问题。庭审中，丰华公司提出为了修缮亲水雅筑区工程，其请第三人福鸿公司来修缮，双方签订了相关合同，丰华公司提供《工程施工合同》予以证明其主张，该份合同内容是福鸿公司承建的工程包括天山丽田水坝修缮工程、福安河跌水堤、截水堤、更换水闸启闭机等工程。四建公司提出福鸿公司修缮的工程属于丰华公司与四建公司之间合同外工程，丰华公司与福鸿公司约定的合同价款不能让四建公司承担，该份合同与四建公司无关系。经查明，水坝修缮工程属于福鸿公司修缮四建公司施工工程中存在质量问题的工程，福安河跌水堤是丰华公司与第三人福鸿公司签订的新工程，截水堤工程属于四建公司施工完工后，丰华公司要求福鸿公司拆除的工程。本院认为，丰华公司与第三人福鸿公司签订的《工程施工合同》约定的权利义务只能对合同相对人（即丰华公司、福鸿公司）有约束力，不能约束合同外的第三人。因而丰华公司不能以与第三人在《工程施工合同》中约定的价款来要求四建公司支付工程款。同时，对于第三人福鸿公司修缮部分的工程造价丰华公司并没有证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，丰华公司要求四建公司承担其与福鸿公司签订的《工程施工合同》总价款730791.97元，于法无据，不予支持。

2、关于昌冲新村安置小区加固工程

丰华公司与四建公司签订昌冲新村安置小区《安置区工程施工合同书》及《安置区补充协议》后，四建公司进场施工，双方只是对安置区的挡土墙进行了验收，并没有对安置房进行验收，从鉴定公司作出的司法意见书可以看出，昌冲新村安置区不符合要求的是砌墙筑砂浆强度；砌体（A1-2）户／B-C墙、（C3-3）户4／A-B墙、（C3-2）户5／B-C墙、（B1-1）户5／B-C墙］未检测到砌体拉结筋；墙体梁交界处未发现钢盘网片。庭审中，丰华公司提出其多次要求四建公司进行修缮，四建公司总置之不理，丰华公司才重新找他人修缮，并以《工程联系函》和《工程质量整改通知书》来证明其陈述。从《工程联系函》和《工程质量整改通知书》的内容来看，该份证据确实是要求四建公司对不合格工程进行整改、修缮，但是该份证据是丰华公司单方行为，丰华公司也没有其他证据能印证四建公司收到该《工程联系函》和《工程质量整改通知书》。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从该条可以看出，当事人履行合同义务不符合约定的，应当由合同的当事人先行承担责任，只有在合同当事人明确表示或者以行动表示不再承担责任，另一方当事人才能重新与他人另行签订合同。同时，丰华公司与谭新有未签订书面承包合同，不明确合同范围、工程名称、工程造价等，也不能证明谭新有施工部分与安置小区房屋质量不合格部分的修缮存在关联性，现丰华公司依据《支款凭据》、《海南农村信用社》进账单证明丰华公司已向谭新有支付工程款74888元而主张该笔费用应由四建公司承担，无事实依据，本院不予支持。丰华公司与第三人***签订的《安置房墙面涂料承包协议》、《补充合同》的合同当事人是丰华公司和***，该两份合同约定的合同内容只能对丰华公司、***有约束力，不能对抗合同外的第三人四建公司，同时，丰华公司在没有通知四建公司修缮的情况下，与第三人签订合同，违反了法律的相关规定，在丰华公司与***签订的合同中约定的工程价款为153673元，并不能约束四建公司。现丰华公司要求四建公司承担由此产生的工程款153673元，于法无据，本院不予支持。

3、关于亲水雅筑部分的违约金

违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。顾名思义，违约责任违反的是双方约定的合同义务，本案中，丰华公司与四建公司在亲水雅筑工程合同中约定，合同工期为90天，开工日期为：2010年2月21日，竣工时间为：2010年5月21日。逾期未完工则以施工合同价款为基数，每日按0.3%收取违约金，因不可抗力原因延期除外。合同中还约定开工通知由监理人向承包人发出，本案中，丰华公司主张四建公司违约1121天，其没有证据证明监理人已经向四建公司发出开工通知，而四建公司提交的《工程竣工验收单》证明了一、二级溢流坝开工时间为2010年6月7日，竣工时间为2010年10月8日，共计123天，一、二级溢流坝逾期时间即为123天-90天=33天。双方在《亲水雅筑区补充协议》中约定亲水雅筑工程是采用固定总价合同的方式确认工程款，故应以双方在补充协议中约定的工程总造价2378377.74元作为逾期违约金的计算基数。本院支持以合同约定的日0.3%计算违约金，即逾期违约金为：2378377.74元×0.3%×33天=235459.40元。现丰华公司主张按合同总价款2378377.74元的30%即713513.32元支付违约金，无合同依据，本院不予支持。

丰华公司与四建公司在昌冲新村安置房工程中约定工期为90天，开工时间为2010年5月14日，竣工时间为2010年8月11日，从四建公司提交的部分竣工验收报告时间来看，工期合计为103天，扣除丰华公司同意减除的20天工期，四建公司在昌冲新村工程中已验收工程工期为83天，并没有超过90天工期，对于未验收工程的工期，由于丰华公司没有证据证明其开工时间，因而无法查明其具体天数，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，现丰华公司要求四建公司承担昌冲新村部分的违约金887098.78元，于法无据，不予支持。据此，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、四建公司在本判决书生效之日起十日内向丰华公司支付逾期违约金235459.40元。二、驳回丰华公司的其他诉讼请求。如不按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27280元，鉴定费110000元，合计137280元，由丰华公司负担135098元，四建公司负担2182元。

丰华公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决；2、改判四建公司承担五指山天山丽田山庄亲水雅筑区工程一、二级溢流坝加固费用730791.97元；3、改判四建公司承担昌冲新村安置小区加固维修费用228561元；4、改判四建公司承担违约金1600612元（其中亲水雅筑区工程违约金713513.32元，昌冲新村安置小区工程违约金887098.78元）；5、由四建公司承担本案诉讼费用。事实及理由：一、一审判决关于亲水雅筑区工程认定事实错误，适用法律错误。依施工图纸四建公司所施工的一、二级坝都有跌水堤工程、截水堤工程，但四建公司没有按图纸施工，没有施工截水堤工程，没有施工一级坝跌水堤工程，只施工二级坝的跌水堤工程，这从中信鉴工字（2014）第2005号鉴定报告可以看出，双方确定的工程总造价为2378377.74元，由于四建公司少施工了很多工程项目，扣除其未做的一、二级坝基础造价，该工程的实际造价为1147639.3元。福鸿公司所签订的《工程施工合同》所约定的承包范围是水坝修缮工程、福安河跌水堤、截水堤、更换水闸启闭机。这些项目都是四建公司施工质量不合格或者图纸上要求做而四建公司没有做的项目。因此，一审判决认定事实错误。另外，海南汇国建筑工程检测有限公司做出的司法鉴定意见内容确定，四建公司承建的一、二级溢流坝工程质量严重不合格，其中鉴定结论明确指出”一、二级溢流坝一边坝肩均被冲垮，且坝体均未做基础，与设计图纸不符”可见四建公司完全不按图纸施工，导致该坝存在严重质量问题，完全不能投入使用。丰华公司要求四建公司整体修复，但四建公司没有修复。这样，丰华公司聘请福鸿公司进行修复。福鸿公司所修复部分为四建公司质量不合格部分和四建公司没有按图纸施工部分，一审认定”对于第三人福鸿公司修缮部分的工程造价原告没有证据证明”属于认定事实错误。丰华公司与福鸿公司对修复工程经结算造价为730791.97元，丰华公司通过银行支付给福鸿公司540000元。所以一审认定该事实错误。一审未适用《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定判决四建公司承担责任属适用法律错误。二、一审判决昌冲新村安置小区加固工程认定事实错误，适用法律错误。从海南汇国建筑工程检测有限公司作出的司法鉴定报告可看出，四建公司施工的昌冲新村安置小区工程质量严重不合格。丰华公司不但给四建公司发了《工程联系函》，监理单位也向四建公司送达《工程质量整改通知书》。按合同约定应当在2010年8月11日竣工的工程一直拖到2013年6月17日才验收，并时至今日经海南汇国建筑工程检测有限公司作出的司法鉴定该工程质量不合格。按《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，无论四建公司是否收到《工程联系函》和《工程质量整改通知书》，四建公司都以自己的行为表明不履行修复义务。故一审认定丰华公司在没有通知四建公司修缮的情况下与第三人签订合同，违反法律相关规定属于认定事实和适用法律错误。在一审判决关于”原告丰华公司与谭新有未签订书面承包合同，不明确合同范围、工程名称、工程造价等，也不能证明谭新有施工部分与安置区房屋质量不合格部分的修缮存在关联性”认定事实错误。丰华公司虽然没有与谭新有签订有正式范本的合同，但双方签订的具有简易合同形式的《丰华房地产安置区关于房屋墙体开裂修复报价单》已明确了修复的内容为安置区房屋，丰华公司仅有昌冲新村安置小区这个安置区项目，该报价单也明确了承包的内容，施工方法，单价计算，工程造价的结算方式，并且经双方签字盖章，已具备合同基本条款，是合法有效的书面承包合同。故一审判决认定事实错误。既然昌冲新村安置小区存在严重质量问题，是经过相关鉴定机构通过双方鉴定认定的事实，那么，丰华公司与他人签订修复事项所支付的款项，依法律规定，丰华公司的修复费用应从四建公司的工程款中扣减，由四建公司承担。三、亲水雅筑区部分的违约金一审认定事实错误。一审仅凭《工程竣工验收单》即认定一、二级溢流坝的开工时间为2010年6月7日及竣工时间为2010年10月8日，属于认定事实错误。亲水雅筑区合同约定的开工日期为2010年2月21日，竣工日期为2010年5月21日。虽然丰华公司提交的证据4里面的《竣工验收单》工程名称为毛石浆砌，工程地质为天丽田山庄亲水雅筑工程二级水坝右岸挡土墙，标明的开工日期为2010年5月12日，完工日期为2010年6月18日，而四建公司至少是在2010年5月12日开始施工的，并且于2010年12月1日还在工程工地搅拌砂浆用于一级坝的施工，而且四建公司提交的《工程竣工验收单》并不能证明四建公司是2010年10月8日竣工交付。因为该竣工验收单证明该坝尚存在质量问题，丰华公司要求四建公司整改，但四建公司拒不整改，丰华公司不得不于2013年4月25日聘请第三人福鸿公司进行修缮后，四建公司才于2013年6月17日委托相关人员与丰华公司进行验收。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十一条条之规定，竣工交付时间应计算至2013年6月17日。四、昌冲新村安置小区部分的违约金一审认定事实错误。一审判决关于：”从被告提交的部分竣工验收报告时间来看，工期合计为103天，扣除原告同意减除的20天工期，被告昌冲新村工程中已验收工程工期为83天，并没有超过90天工期，对于未验收工程的工期，由于原告没有证据证明其开工日期，因而无法查明其具体天数”认定事实错误。依据《安置区工程施工合同书》及《安置区补充协议》，双方对主合同约定的2009年12月16日签订合同之日起的第三日为进场开工日，变更开工日期为2010年5月14日，竣工日期为2010年11月11日。故应认定开工日期为2010年5月14日。四建公司提供的两张《工程临时延期申请表》证明四建公司至少在2010年12月25日前工程没有竣工。据此，一审判决认定该部分事实错误。

被上诉人四建公司答辩称：第一，关于坝堤的问题。截水堤不属于施工图纸内，施工图纸并无标明截水堤，合同内容也无约定或说明，一级坝的水堤在当时施工过程中，因地形高低不同，左边是原石，右边是泥土，经过丰华公司聘请的工程师现场指导下施工，把右边低的部分清理泥土后再加大面积施工，二级坝的跌水坝也加大面积都增加了工程量。而对于工程造价问题，因双方当事人签订的合同约定一、二级水坝工程属于总承包价，所以当时就没有做现场隐蔽工程和挖掘机台班、工程设备等签证，但四建公司做了隐蔽工程是客观事实。一审庭审中，四建公司要求丰华公司对一、二级坝体及基础全面解剖，如果一、二级坝没有基础，四建公司无条件承担全部费用。丰华公司在改建一、二级坝过程中单方面所拍的照片即主张坝体无基础，与事实不符。而且丰华公司在改建前其从无书面或口头通知四建公司有关坝体存在质量问题。一、二级坝在施工过程中和竣工后经过超强台风，罕见一遇的台风，洪水都没有对坝体产生损坏，而丰华公司在改建后却说坝体漏水，显然是丰华公司在改建过程中在坝体面上出水口加高安装过滤网所造成，而且这些改建项目都不在四建公司施工图纸内的工程。另外，丰华公司在改建该项目中破坏四建公司原施工项目后再作出质量鉴定，这种鉴定结论不能据此认定四建公司原施工项目质量不合格。事实上，四建公司每天在施工过程中，都是按丰华公司指派的陈兴梧总工程师在施工现场监督及指导，不存在四建公司不按图纸施工的说法。第二，关于丰华公司提到的违约问题。丰华公司也承认没有监理单位发出《开工通知令》，到目前止，四建公司都没有收到监理单位送达《开工通知令》，导致开工日期无法确定。无法确定开工日期即不存在违约日期，故本案不存在违约。而且，丰华公司一直故意拖着不与四建公司验收工程，要说违约应是丰华公司，四建公司不存在违约。第三，关于昌冲新村安置小区问题。1、关于《工程联系函》方面。四建公司在2000年8月起多次口头、电话联系丰华公司法定代表人李记平要求竣工验收，但李记平多次叫四建公司找丰华公司工程师，四建公司多次找丰华公司工程师都没有结果，丰华公司就是找各种理由不闻不问。2011年丰华公司法定代表人全年都不在公司上班，所以四建公司才下书面的《工程联系函》向丰华公司要求竣工验收请示，而四建公司送达《工程联系函》后一直得不到回复。现丰华公司说其监理单位向四建公司送达了《工程质量整改通知书》，但如何送，丰华公司有否持有四建公司收到《工程质量整改通知书》的回执单，丰华公司都举不出证据，显然丰华公司系事后伪造证据。2、丰华公司主张安置区工程是政府安置工程，但丰华公司却不能提供当时政府颁发的施工许可证、规划许可证、建委报检许可证等，依据相关法律法规规定，没有以上三证登记则工程与质检站是没有挂钩的，即质检局不会参与本案各项隐蔽工程竣工等项目的验收，因此，丰华公司提出的应有五指山市质检站验收合格证之说不成立。丰华公司说按合同约定应当在2010年8月11日竣工的工程一直拖到2013年6月17日才验收，这是丰华公司单方的说词，并无证据证明丰华公司通知四建公司参与验收，或有与其他单位验收的事实。3、由于丰华公司为逃避向四建公司支付工程款，一直不愿组织人员与四建公司进行工程竣工验收，现丰华公司却反过来说四建公司拖延时间，显然系狡辩。而且2010年9月份就有村民入住该小区，这表明四建公司所施工的安置小区质量是合格的。4、丰华公司提出的质量问题。如果按丰华公司所谓的工程质量存在问题，其应在四建公司要求竣工验收的时候就要求质量监定，而且是在四建公司多次要求验收、要求付款无果的情况下向一审法院起诉付款后，丰华公司才向四建公司另行起诉，丰华公司明显是在拖延时间。另外，从2010年9月开始丰华公司即安置村民开始陆续入住该小区，入住最长时间已有4年时间之久，均没有村民提出质量问题。有的村民入住后又加盖二层楼房了，四建公司承包施工的只是一层楼，现入住的村民加盖二层楼后也不存在质量问题。因此，丰华公司所谓的工程质量存在问题是借口，其目的是拖延支付工程款。5、有关质量鉴定的法律法规规定，工程项目在没有改建或者改修的前提下进行鉴定才合理、合法的。但该项目的鉴定是在第三人对项目进行改建或者改修后进行，是丰华公司与第三人签订了修复或者修缮协议并进行施工后，丰华公司与其签订协议的第三人已对四建公司完成的项目进行过破坏或者改建施工，因此，这样形成的鉴定对四建公司是不合理、不公平的。再者，丰华公司在改建或者修复前都没有与四建公司联系，四建公司从来没有接收到丰华公司的书面通知或口头通知，作为代表丰华公司的监理单位出具的《工程质量整改通知书》系丰华公司单方伪造的，丰华公司所述已通知四建公司不是事实，且也无证据证明，应不予认定。6、丰华公司与第三人签订安置区修缮工程合同与四建公司没有关联。①如果安置区需要修缮的话，丰华公司应该与四建公司联系协商，并且在丰华公司要求竣工验收阶段就应该组织人员进行初验，发现问题后该修缮就要修缮，该整改就要整改，而不是现在才以此作为借口故意拖欠工程款；②丰华公司与第三人签订的合同及施工过程四建公司都不知情，四建公司也没有收到相关通知；③丰华公司所谓的修缮是否和四建公司所施工的图纸有关，并没有依据；④单凭丰华公司与第三人所签订的协议、结算书就要求四建公司承担所有费用，这是不合理的。另外，丰华公司与第三人的结算书中，代表丰华公司与第三人结算、编制的两位工程师，正好是代表丰华公司在四建公司完工的资料、结算、签证等资料上签名的工程师，但丰华公司对该两位工程师在四建公司提供的证据材料上的签名却不予认可。显然，丰华公司都是在赖账。7、丰华公司与四建公司签订安置区的合同、协议，根据施工图纸要求是二层设计，四建公司在施工一层且建好二层楼梯后，丰华公司就临时决定要求四建公司只建一层，当时也没有变更图纸下达，因丰华公司考虑到农村以后要加建二层，所以要求四建公司不安装避雷针等等。变更事实是经丰华公司当时聘请的总工程师（陈兴梧）同意的，丰华公司安排农民入住而农民无意见，证实丰华公司安排了变更。8、关于违约问题，四建公司和丰华公司所签订合同施工日期为90天完成，在施工过程中丰华公司增加了东、西、中的挡土墙，土方开挖回填土等工程量也包括在90天内是不合理的。9、按规定，丰华公司应提供三通一平，但丰华公司没有提供通水、通电，已构成违约。丰华公司主张的由其监理单位颁发的《开工通知书》才能开始施工，但到目前止，四建公司都没有收到监理单位颁发的《开工通知书》，故丰华公司主张四建公司违约无事实依据。另外，施工受台风雨天天气影响的事实，有四建公司提供当时五指山气象局的天气材料佐证，但一审未计算扣除风雨天气日期不当，请二审法院予以纠正。综上所述，丰华公司为拖延支付工程款，采取逃避的作法，对多家建筑公司都采取一样手段，在经营上已经失去诚信，请法院依法驳回丰华公司的上诉请求。

第三人福鸿公司没有提交书面陈述意见，只在庭审中述称其公司负责福安河跌水堤工程加固施工，经水利工程师核对后发现该工程没有地质勘查报告、图纸设计的先天缺陷导致一系列后续问题，工程出现问题是丰华公司的自身原因，丰华公司上诉是缺乏事实根据的。

第三人***未提交书面陈述意见，在庭审中表示其粉刷涉案工程的一些外墙涂料工程，本案与其毫无关系。

第三人谭有新未到庭亦未提交书面陈述意见。

二审中，各方当事人均未提供新的证据。

本院审理查明：二审查明的事实及证据的认定与一审判决查明认定的一致，本院予以确认。

本院认为，本案丰华公司与四建公司双方争议的焦点为：一、丰华公司与第三人福鸿公司签订的《工程施工合同》所约定的由福鸿公司所完成的工程是否属于丰华公司与四建公司签订的《亲水雅筑区施工合同》中约定的应由四建公司完成的工程范围，四建公司是否应承担支付福鸿公司所完成的工程价款；二、第三人***及谭新有分别完成其与丰华公司约定的工程范围是否属于四建公司在昌冲新村安置小区工程施工中存在质量问题而应由四建公司完成的工程范围，四建公司是否应承担支付第三人***及谭新有所完成的工程价款；三、四建公司在亲水雅筑区工程及昌冲新村安置小区工程施工过程中是否存在违约及违约天数、违约金应如何认定。

一、关于丰华公司与第三人福鸿公司签订的《工程施工合同》所约定的由福鸿公司所完成的工程是否属于丰华公司与四建公司签订的《亲水雅筑区施工合同》中约定的应由四建公司完成的工程范围，即福鸿公司所完成的工程范围是否属于应由四建公司完成的工程范围，四建公司是否应承担支付福鸿公司所完成的工程价款的问题。丰华公司与第三人福鸿公司签订的《工程施工合同》所约定的由福鸿公司承包的工程为福安河跌水堤、截水堤、更换水闸启闭机、水坝修缮工程等。本院认为，福鸿公司完成的福安河跌水堤、截水堤、更换水闸启闭机等工程不属于四建公司应完成的工程，因为丰华公司与四建公司签订的《亲水雅筑区施工合同》约定的工程并无具体涉及到上述工程范围，而且施工图纸中也没有明确约定，再者，丰华公司与福鸿公司签订的《工程施工合同》约定的权利义务只能对合同相对人有约束力，不能约束合同外的第三人。同时，丰华公司仅提供了福鸿公司完成《工程施工合同》的总价款，但对该合同中的部分工程造价即水坝修缮工程的造价并没有证据证明。据此，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定驳回丰华公司请求四建公司承担福鸿公司完成《工程施工合同》的总价款730791.97元并无不当，本院予以维持。

二、关于第三人***及谭新有分别完成其与丰华公司约定的工程范围是否属于四建公司在昌冲新村安置小区工程施工中存在质量问题而应由四建公司完成的工程范围，四建公司是否应承担支付第三人***及谭新有所完成的工程价款的问题。丰华公司与第三人***签订了《安置房墙面涂料承包协议》，合同约定，由于昌冲安置房墙面有少量裂缝，由***用腻子粉刮填修缮；另，谭新有完成其与丰华公司约定的工程后，根据结算发票载明结算项目为”丰华地产安置小区房屋墙壁体修缮工程”的事实，可以认定***及谭新有分别完成其与丰华公司约定的工程范围属于昌冲新村安置小区工程范围，但不足以证明与四建公司在昌冲新村安置小区施工工程中存在质量而应由四建公司完成的工程范围的关联性。而且，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从该条可以看出，当事人履行合同义务不符合约定的，应当由合同的当事人先行承担责任，只有在合同当事人明确表示或者以行动表示不再承担责任，另一方当事人才能重新与他人另行签订合同。本案丰华公司主张其已向四建公司发出《工程联系函》及《工程质量整改通知书》要求四建公司对不合格工程进行整改、修缮，但四建公司表示丰华公司并没有通知其对已完成的工程进行整改、修缮，丰华公司亦无其他证据印证四建公司收到《工程联系函》及《工程质量整改通知书》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，丰华提出其已事先通知四建公司整改、修缮的主张缺乏证据证明，其主张本院不予采信。丰华公司认为四建公司施工存在质量问题，但却未按法律规定要求四建公司整改、修缮，而直接与第三人***及谭新有约定整改、修缮价款，并与第三人结算，由于四建公司不是整改、修缮的合同当事人，故丰华公司与第三人***和谭新有的合同权利义务约定对四建公司不具有约束力，因此，丰华公司依据其与第三人***的结算款153673元及与谭新有的结算款74888元，主张由四建公司承担该费用，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

三、关于四建公司在亲水雅筑区工程及昌冲新村安置小区工程施工过程中是否存在违约及违约天数、违约金应如何认定的问题。首先，关于四建公司在亲水雅筑区工程施工过程中是否存在违约及违约天数、违约金应如何认定的问题。本案丰华公司与四建公司双方在履行亲水雅筑区工程过程中，由于丰华公司没有按《亲水雅筑区施工合同》约定要求监理单位在规定的期限内向四建公司发出开工通知书，而且双方在履行该工程过程中的开工及竣工时间在诉讼中的主张不一致，因此，对该工程的开工及竣工时间应以丰华公司与四建公司及监理单位、设计单位共同对该工程验收时一致在《工程竣工验收单》上确认的时间为依据，即开工时间为2010年6月7日，竣工时间为2010年10月8日，工期为123天。丰华公司与四建公司约定的亲水雅筑区工程工期为90天，因此，一审认定四建公司逾期天数为33天（123天-90天=33天）并无不当。据此，一审依据合同约定的总价款2378377.74元的日0.3%计付违约金，有事实及法律依据，即逾期违约金为：2378377.74元×0.3%×33天=235459.40元。现丰华公司上诉主张四建公司应承担亲水雅筑区工程违约金713513.32元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。其次，关于四建公司在昌冲新村安置小区工程施工过程中是否存逾期施工的违约问题。丰华公司与四建公司虽然在签订的《昌冲新村安置小区工程施工合同补充协议》中约定了开工日期为2010年5月14日，竣工日期为2010年8月11日。但由于丰华公司及监理单位没有给四建公司下发开工通知书，而且因道路不通及停水停电等客观原因，双方实际上并未执行协议书上约定的开工时间，对此事实，有四建公司提供的有双方工作人员签字确认的两张《工程临时延期申请表》予以证实。根据双方提供的证据，该工程的具体开工日期及竣工日期无法确认。丰华公司以协议书上约定的开工日期作为计算四建公司承担逾期完工责任的起始时间，与事实不符，本院不予采纳。四建公司提供的两张《工程临时延期申请表》所载明的时间只能证明双方在履行合同施工期间，且时间的前后即2010年11月8日至2010年12月25日并未超过合同约定的工期90日的时间，因此，丰华公司上诉主张四建公司逾期施工至少206天并应承担支付逾期违约金887098.78元，缺乏事实及法律依据，其主张本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，判决程序及处理结果并无不当，丰华公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25397元，由五指山丰华房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡于干

审判员　　陈小燕

审判员　　卢艳萍

二〇一五年十二月十四日

书记员　　陈素园

附：本案适用的法律条文：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。