某某、金东方工程建设总承包有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖01民终9683号

上诉人（原审原告）：***，男，1985年11月15日出生，汉族，住湖北省英山县。

委托诉讼代理人：韩春阳，安徽汉仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金东方工程建设总承包有限公司，住所地安徽省合肥市高新区同创科技园七号楼六层606室。

法定代表人：李同，执行董事。

委托诉讼代理人：陈军，安徽皖大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王总立，安徽皖大律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人金东方工程建设总承包有限公司（以下简称金东方公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初2307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判***与金东方公司之间存在事实劳动关系；本案全部诉讼费用由金东方公司承担。事实与理由：一审判决事实认定不清。2018年3月，案外人张某电话联系***，称其承包了合肥市高新区天水苑钢架玻璃棚工程，因人手不够，让***过去替其工作。但一审法院对该事实认定为张某介绍***至案涉工程工作，明显是对事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。一审法院认定金东方公司承接了案涉工程，并将工程分包自然人张某具体施工，张某由于人手不够，雇佣了***。上述事实完全符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，因此，***与金东方公司之间存在事实劳动关系，一审法院仅以该通知第一、二条的规定，认定双方不存在事实劳动关系，是对法律的适用错误。

金东方公司辩称，1.***自认其是由安徽弘百钢结构工程有限公司的法定代表人张某带去工地干活，日常管理和费用的发放均由张某负责，该点足以证明***与金东方公司之间无任何隶属关系，双方非劳动合同关系，同时***就是安徽弘百钢结构工程有限公司的股东。2.根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，本案中***未能提供相应的工作证、服务证等能证明双方存在关系的证据材料，其应当承担举证不利的后果。3.金东方公司将案涉工程分包给具有安装资质的安徽弘百钢结构工程有限公司，属于合法的分包法律关系，退一步说，即便法庭认为安徽弘百钢结构工程有限公司的法定代表人张某在合同上签字行为属于个人行为，金东方公司将案涉工程分包给个人，根据《最高人民法院关于印发的通知[法办（2011）442号]第59条的规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。综上，***与金东方公司之间不存在事实劳动关系，***的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与金东方公司存在事实劳动关系；2.本案诉讼费用由金东方公司负担。

一审法院认定事实：2018年3月15日，金东方公司（发包方）将其承建的“合肥新站高新区重点局天水苑三期”零星完善工程分包给张某（承包方），双方签订了《班组协议》，约定：为完成天水园小区钢构玻璃棚工程项目，承包方式包工包料包验收，劳动力组织方式:自行组织；开工日期2018年3月15日，竣工日期2018年4月15日；合同价款计算方式及承包内容包工包料包验收做好后按实际面积600元/平方米计算，按实计算。合同还对其他事项进行了约定。张某介绍***进入天水苑项目安装钢架、玻璃，在天水苑项目上的考勤、工作安排、工资发放均由张某负责，***在施工期间没有穿戴有金东方公司标志的配饰。2018年4月19日，***在项目上安装玻璃时不慎踩空跌落，后由工友送至安徽省第二人民医院治疗。2018年12月18日，***向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认***与金东方公司存在事实劳动关系。2019年3月13日，该仲裁委作出（2018）合劳人仲案字3710号仲裁裁决书，裁决：驳回***的请求。***不服仲裁裁决，在法定期限内诉至该院，请求判如所请。

另查明：张某系安徽弘百钢结构工程有限公司法定代表人，***系该公司股东。证人郑某出庭作证证明：郑某、***受张某指派到天水园小区项目工地工作，平时考勤、发放工资、工作安排、管理均由张某负责。

一审法院认为，根据法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定:用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录、其他劳动者的证言等。本案中，***主张其与金东方公司之间存在事实劳动关系，应向该院提供上述证据，但***未能提供，***仅提供了《班组协议》，该协议不能证明其与金东方之间存在事实劳动关系，其申请的证人出庭作证，亦不能证明其主张，且***平时经常与张某一起到不特定的项目工地从事安装钢构件工作，***提供的现有证据不能证明其与金东方公司之间存在事实劳动关系，应承担举证不能的法律后果，故对***的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由***负担。

本案二审期间，***申请证人张某出庭作证，用以证明案涉工程系张某个人承包，***系张某招聘至工地工作，金东方公司的行为构成违法分包，根据法律规定，金东方公司应当承担用工主体责任。金东方公司发表质证意见，***与张某是亲属关系，也是股东关系，具有明显的利害关系。从证人回答问题可以看出，签订案涉班组协议时，证人明确表示自己有公司存在，另只有以公司的名义接活时才会安排***到工地负责，本案中金东方公司是将案涉工程分包给具有相应资质的安徽弘百钢结构工程有限公司，而不是张某个人。

对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，关于***与金东方公司之间是否存在事实劳动关系问题。本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，在于劳动者是否具有用人单位的成员身份。劳动者具有用人单位的成员身份，意味着劳动者必须加入到用人单位中，成为用人单位的一员。正是这种成员身份，决定了用人单位与劳动者之间存在特殊的从属关系，即身份上的隶属关系，用人单位据此有权对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在为用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度。本案中，金东方公司承接讼争工程后将天水苑小区钢构玻璃棚工程分包给张某承建，双方签订了《班组协议》。***系张某安排至工地工作，由张某进行日常管理，报酬亦由张某支付。由此可见，***事实上并不接受金东方公司的管理和指挥，报酬亦非由金东方公司支付，因此双方之间并不符合劳动关系的基本法律特征，故其主张与金东方公司存在事实劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

至于***上诉主张本案应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应当认定双方之间存在事实劳动关系。本院认为，该通知是要求建筑施工企业对违法发包过程中不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担用工主体责任。故***依据上述规定主张双方之间存在事实劳动关系，于法无据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张长海

审判员　　马枫蔷

审判员　　方玮韡

二〇一九年十二月二十日

法官助理李颖

书记员李丽莎

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。