安徽景图建筑工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申1226号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽景图建筑工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市怀远县榴城镇西湾国际小区1#2单元1703号。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：钱文丽，新疆玺善律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1968年9月16日出生，汉族，安徽景图建筑工程有限公司执行董事，住安徽省蚌埠市怀远县。

委托诉讼代理人：钱文丽，新疆玺善律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1963年10月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。

委托诉讼代理人：潘雪梅，新疆众信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宏，新疆众信律师事务所律师。

原审被告：新疆顺运和物流有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市乌尔禾区重32井区以西。

法定代表人：李存，该公司经理。

委托诉讼代理人：马潇俊，男，该公司工作人员。

再审申请人安徽景图建筑工程有限公司（以下简称安徽景图公司）、***因与被申请人***及原审被告新疆顺运和物流有限责任公司（以下简称顺运和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2021）新02民终403号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

安徽景图公司、***申请再审称，一、原判决认定***为实际施工人，证据明显不足。克拉玛依顺通环保科技有限责任公司总经理周立松系***之子，2016年至2017年间克拉玛依顺通环保科技有限责任公司和顺运和公司高管相同，具有直接关联性和利害关系，二公司出具的证明和意见均不应当采信。***提交的“付款凭证、工程劳务合同、收条”等款项的支付、合同的签署，都不是***本人亲自完成的，没有证据证明这些签约行为和付款行为是根据***授权进行的。二、***未提交其任何组织施工的证据，也没有签订挂靠协议，原判决认定***挂靠安徽景图公司，没有任何证据证实。三、***曾自认合伙施工案涉工程项目，未经其他合伙人授权起诉，诉讼主体不适格。四、二审判决程序违法，二审判决审判长曾系本案一审审理时一审法院的院长，属于应当回避的情形。五、原判决认定***和安徽景图公司存在人格混同，缺乏证据证明。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，申请再审。

***提交意见称，一、***与安徽景图公司仅存在借用资质关系，***是案涉工程的实际施工人。二、***出具了《协议书》，证明五位合伙人共同委托***以实际施工人对外代表全体合伙人执行合伙事务，其有权以个人名义对他人提起诉讼，***在本案中的诉讼主体适格。安徽景图公司与***均没有提供合伙协议和分成比例等有效证据证明自己是合伙人。三、二审法院的审判长自2018年就在该院任职，与本案一审案件的审理期间并无交叉。四、安徽景图公司、***的委托诉讼代理人在原审庭审中均自认***和安徽景图公司承担连带责任。综上，请求驳回安徽景图公司、***的再审申请。

本院经审查认为，根据安徽景图公司、***的再审申请理由，本案的争议焦点为：***是否为案涉工程的实际施工人，其与安徽景图公司是否为借用资质关系；***提起本案诉讼是否存在主体不适格的问题；二审法院是否违反了有关回避的规定；原判决认定***承担民事责任是否具有事实和法律依据。

一、关于***是否为案涉工程的实际施工人的问题

安徽景图公司、***主张“付款凭证、工程劳务合同、收条等”与工程施工相关的证据不能用以证明***是实际施工人。对此本院认为，“实际施工人”旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人等，最终实际投入资金、材料和人工进行工程施工的民事主体。具体在本案中，首先，从在案证据来看，钢材款、砖款、商品砼款等材料费的支付；徐开成、董继涛等工程队工资发放；案涉工程税费缴纳；工人工资代付或土地管理费、罚款、税费缴纳均由***本人或其关联账户鑫顺发公司、田孝波、许媛媛、周后玉等予以支付。其次，安徽景图公司、***未能提供证据证明其实际投入资金、材料和机械进行工程施工的情况。特别是由安徽景图公司、***所提供的***自称其就是一个现场干活的通话录音，由***提供的***向***发放工资的工资表，可以反映案涉工程主要由***组织实施，***并非案涉工程的实际负责人，安徽景图公司亦非案涉工程的实际施工方。再次，顺运和公司亦主张其与安徽景图公司签订案涉合同前，先与***洽谈达成合意，***再以安徽景图公司名义与顺运和公司签订案涉合同。上述事实证据可以相互印证，足以证明***在案涉工程中，系借用安徽景图公司名义的实际施工人。综上，本案系建设工程施工合同纠纷，***为案涉工程的实际施工人，组织完成了案涉工程项目，并已经竣工验收投入使用，安徽景图公司理应将案涉工程款返还给实际施工人***。如安徽景图公司、***认为其与***等人存在合伙关系，可在根据相关证据，按照合伙纠纷的法律关系另寻其他救济途径。

二、关于***提起本案诉讼主体是否适格的问题

安徽景图公司、***主张***提起本案诉讼未得到其他合伙人授权进行起诉，诉讼主体不适格。对此本院认为，承前析理，本案为建设工程施工合同纠纷，虽然一审法院对***提交用于证明案外人周后玉、周厚玲、田孝波、马云望授权***以自己名义代收工程款的《协议书》未予确认，但***本案提供证据已经足以认定其系案涉工程的实际施工人，其有权起诉要求安徽景图公司支付案涉工程所对应的工程价款。

三、关于二审法院是否违反有关回避规定的问题

安徽景图公司、***主张二审法院的审判长曾任一审法院的院长，故违反民事诉讼法有关回避的规定。对此本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条的规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：“（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。”本案中，二审法院的审判长即便曾任一审法院的院长，但并非一审案件的合议庭成员，不属于需要回避的法定事由，安徽景图公司、***亦未提供其他证据证明其与本案具有利害关系，可能影响案件公正审理，故对上述申请再审的主张，本院不予支持。

四、关于原判决认定***承担民事责任是否具有事实和法律依据的问题

***主张其一直未出庭应诉，未对***和安徽景图公司存在人格混同进行自认，也没有证据证明上述事实。对此本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2019）19号）第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”第五条规定：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。”本案的一审、二审庭审过程中，***和安徽景图公司的委托诉讼代理人均认可“安徽景图公司是一人有限责任公司，与***之间存在人格和财产混同”，在此情况下，原判决根据上述规定认定***对安徽景图公司支付工程款的义务承担连带责任具有事实和法律依据，该认定并无不当。

综上，安徽景图公司、***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下：

驳回安徽景图建筑工程有限公司、***的再审申请。

审判长　赵　钊

审判员　李　李

审判员　葛瀚文

二〇二二年七月十八日

书记员　宋　寒