蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司、安徽嘉泰食品有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖03民终1298号

上诉人(原审被告)：蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市友谊路889号，统一社会信用代码91340300149860439U。

法定代表人：朱广东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐继军，安徽华扬律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：安徽嘉泰食品有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上大道3131号一楼8120室，统一社会信用代码91340300099011323D。

法定代表人：王雪峰，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：洪克平，该公司法律顾问。

被上诉人(原审原告)：蚌埠厚德门窗股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市和顺新视界小区7#楼1单元2601室，统一社会信用代码913403007865428041。

法定代表人：杨连伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：秦圣玲，女，该公司员工。

被上诉人(原审被告)：安徽淮风生活用品有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区盛中路288号，统一社会信用代码91340300097876452XE。

法定代表人：姚高学，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人(原审被告)：张永照，男，1967年10月5日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市蚌山区，经常居住地安徽省蚌埠市龙子湖区。

被上诉人(原审被告)：赵福祥，男，1966年3月17日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市淮上区，经常居住地安徽省蚌埠市淮上区。

上诉人蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司（以下简称兴亚建工公司）、安徽嘉泰食品有限公司（以下简称嘉泰食品公司）因与被上诉人蚌埠厚德门窗股份有限公司（以下简称厚德门窗公司）、张永照、赵福祥、安徽淮风生活用品有限公司（以下简称淮风生活用品公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2018）皖0311民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。

兴亚建工公司上诉请求：撤销原判，依法改判其不承担本案的民事责任。

事实和理由：1.该公司不应承担本案的民事责任。本案主要是因嘉泰食品公司和淮风生活用品公司未按照与兴亚建工公司签订的《建设工程施工合同》，履行给付兴亚建工公司工程款的义务，而且在没有兴亚建工公司授权的情况下，嘉泰食品公司将案涉工程款以所谓的“借款协议”给付了张永照和赵福祥，加盖了其二人私自刻制的“蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司嘉泰食品工程项目章”，以及淮风生活用品公司将涉案工程款直接给付了张永照和赵福祥，且原审均没有提供给付凭证予以证实，是导致本案未能履行的直接原因。同时，张永照和赵福祥出具给嘉泰食品公司和淮风生活用品公司的“借款协议”和“借条”，与兴亚建工公司签订的《建设工程施工合同》以及与本案是不同的法律关系。故“借款协议”和“借条”所涉及的工程款，不能认定为嘉泰食品公司和淮风生活用品公司已经支付了案涉工程款。应依法改判嘉泰食品公司和淮风生活用品公司在上述“借款协议”和“借条”所涉及的工程款中承担给付义务，兴亚建工公司不承担本案的民事责任。2.嘉泰食品公司一审提供的证据，其中有7张付给兴亚建工公司建筑业统一发票，工程款合计3352143元，能充分证实双方是以转账方式结算工程款。嘉泰食品公司以“借款协议”和“借条”形式支付案涉工程款的抗辩理由，明显违背《建设工程施工合同》履行结算工程款的交易约定;张永照和赵福祥出具“借款协议”和“借条”支付所谓的案涉工程款，没有得到兴亚建工公司的授权和认可。3.对于淮风生活用品公司提供的张永照和赵福祥出具给其的所谓支付工程款的“收条”和一张“借条”，该公司没有按照与兴亚建工公司签订的《建设工程施工合同》履行结算工程款的义务，在兴亚建工公司无任何授权的情况下，进行私下交易，违反了合同义务，理应承担不利的民事后果。

综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。

嘉泰食品公司上诉请求：依法改判其不承担欠付工程款226286元的清偿责任。

事实和理由：1.根据最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释第二十六条的规定，实际施工人突破合同相对性、要求发包方在欠付工程款范围内承担给付责任，必须满足于两个条件，即建设工程施工合同无效；兴亚建工公司无支付能力。厚德门窗公司与兴亚建工公司签订的合同合法有效，亦无任何证据证明兴亚建工公司无支付能力，故一审法院判决要其在欠付工程款226286元范围内承担清偿责任错误。2.其已将工程款支付完毕。合同总额是630万元，一审查明嘉泰食品公司打款到兴亚建工公司3352143元。张永照、赵福祥借款(664518元+2063013元)合计已达700多万元。借款也就是支付了工程款。借支是为了支付工人工资和其他有关款项，而且钱已打到每个工人手里。张永照、赵福祥系挂靠兴亚建工公司，以兴亚建工公司名义进行工程施工，且盖有兴亚建工公司项目部章，应视为借支款为该公司所借，其二人是项目部经理，是职务行为。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。

嘉泰食品公司针对兴亚建工公司的上诉请求辩称，兴亚建工公司应当承担责任，厚德门窗公司是与兴亚建工公司签订的承揽合同。且通过项目部签订借款协议，部分转入兴亚建工公司的账户，该公司也认可收到。本案基础法律关系是承揽合同纠纷。张永照和赵福祥盖的就是项目部的章，也说明了兴亚建工公司收到了款项。

兴亚建工公司针对嘉泰食品公司的上诉请求辩称，嘉泰食品公司并未付清案涉工程款。

厚德门窗公司以上上诉请求辩称，原判正确，欠钱就应当给付。

淮风生活用品公司针对兴亚建工公司的上诉请求辩称，淮风生活用品公司已不欠钱，兴亚建工公司应当承担付款责任；针对嘉泰食品公司的上诉请求辩称，对于工程款是否支付其不清楚。

张永照针对兴亚建工公司的上诉请求辩称，其挂靠兴亚建工公司，其与该公司均应承担责任；针对嘉泰食品公司的上诉请求辩称，因未经对账，工程款是否支付完不清楚，但该公司不承担责任是不可能的。

赵福祥未作答辩。

厚德门窗公司向一审法院起诉请求：1.判令兴亚建工公司、张永照、赵福祥共同向其支付工程款737793元，并以737793元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算从2018年2月7日起至实际付清时止的利息；2.判令嘉泰食品公司、淮风生活用品公司在欠付工程款737793元范围内承担责任。

一审法院认定事实：2015年，兴亚建工公司承建嘉泰食品公司和淮风生活用品公司的工程，之后将该工程交由张永照与赵福祥实际施工。2015年11月21日，张永照以兴亚建工公司嘉泰食品工程项目部和淮风生活用品工程项目部的名义与厚德门窗公司签订《塑钢门窗制作安装合同》，合同中甲方的签章栏加盖有兴亚建工公司淮风项目部和嘉泰项目部的印章，张永照亦在委托代理人处签名确认，合同约定了工程概况、双方权利义务、工程款支付等内容。合同签订后由厚德门窗公司对上述工程中的厂房塑钢门窗制作安装工程具体施工。2016年至2017年1月期间，嘉泰食品公司、淮风生活用品公司、兴亚建工公司分别向厚德门窗公司支付工程款7万元、4万元、7.2万元，合计18.2万元。案涉工程现已使用。2018年2月7日，赵福祥与厚德门窗公司进行结算，认可“淮风1-5号厂房塑钢门窗工程造价为551507元、嘉泰食品厂塑钢门窗工程造价为368286元，其中淮风已付40000元，嘉泰已付142000元，合计下欠工程款737790元”，其中嘉泰食品公司未付塑钢门窗款为226286元（368286元-142000元）。

一审法院认为，厚德门窗公司与张永照签订的《塑钢门窗制作安装合同》合同签章处，虽然加盖兴亚建工公司淮风项目部和嘉泰项目部的印章，但兴亚建工公司作为案涉工程的承包人，承建淮风项目工程和嘉泰项目工程的事实清楚，厚德门窗公司履行了制作安装塑钢门窗的义务，兴亚建工公司也向厚德门窗公司履行了部分货款的给付义务，故应当认定双方存在加工承揽关系。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，兴亚建工公司有义务按照合同约定及时结清尚欠货款。赵福祥作为实际施工人之一，对厚德门窗公司所举证据的真实性均无异议，对厚德门窗公司所述工程款总额、付款情况及最终欠款金额也均无异议，能够作为定案依据，予以认定。因厚德门窗公司未举证证明该工程实际竣工验收的具体时间，但嘉泰食品公司和淮风生活用品公司均当庭认可该两项工程现已实际使用，但具体使用时间亦不明确，故参照审理建设工程施工合同纠纷的相关规定，厚德门窗公司诉请的工程款应该给付，并最迟从本次诉讼起诉之日即2018年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清时止。

厚德门窗公司要求赵福祥、张永照承担共同付款责任，鉴于该二人均为实际施工人，并在实际施工过程中未经兴亚建工公司同意从发包方借支大部分工程款的实际情况，故予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司、赵福祥、张永照于本判决生效后十日内向蚌埠厚德门窗股份有限公司支付工程款737790元，并以737790元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息自2018年11月1日起至付清之日止；二、安徽嘉泰食品有限公司在欠付工程款226286元范围内承担清偿责任；三、驳回蚌埠厚德门窗股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11178元，减半收取5589元，由蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司、赵福祥、张永照负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

兴亚建工公司提交了本院（2019）皖03民终550号民事判决，证明赵福祥和张永照是案涉工程的实际施工人。

各方当事人均无异议，本院予以认定。

嘉泰食品公司提交了如下证据：1.建设施工合同及补充协议，证明其工程款已全部支付完毕。

兴亚建工公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，陈述工程款虽未结算，但工程已实际交付使用。

厚德门窗公司及淮风生活用品公司认为与其无关。

张永照对上述建设施工合同第71页的手写内容有异议，表示需核实；补充协议共签了两份，对内容也有异议。

2.四份借款协议、四份打款凭证，证明款项已经转给兴亚建工公司，该公司也认可上述借款协议。

兴亚建工公司对该组证据的真实性无异议，但认为上述金额低于合同约定的价款。

厚德门窗公司及淮风生活用品公司认为与其无关。

张永照无异议。

本院对嘉泰食品公司提交的各方无异议的证据予以认定；对提出的异议部分不属本案审查范围。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：厚德门窗公司的营业执照载明，其经营范围为门窗安装工程施工、安装、建筑劳务分包等。

本院认为，依据查明事实，兴亚建工公司系案涉工程的总承包方，其将该工程交由张永照与赵福祥实际施工。张永照以委托代理人身份并以兴亚建工公司案涉工程项目部名义与厚德门窗公司订立《塑钢门窗制作安装合同》，厚德门窗公司依约履行了该合同义务，兴亚建工公司亦支付了部分门窗款。故原判认定兴亚建工公司与厚德门窗公司存在合同关系有相关事实依据。经结算，尚欠厚德门窗公司工程款737793元，兴亚建工公司应予支付，一审法院判决兴亚建工公司支付该笔款项本息并无不当。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。厚德门窗公司系具备门窗安装工程施工、安装法定资质的企业，并非上述司法解释所界定的实际施工人，且案涉工程发包人嘉泰食品公司亦非本案门窗制作安装合同的相对人，其与厚德门窗公司并无合同关系。一审法院判决嘉泰食品公司在欠付工程款范围承担责任缺乏依据，属适用法律有误，本院依法予以纠正。

本案系厚德门窗公司起诉要求支付门窗制作安装工程款项，故须解决的是责任承担主体问题。至于本案当事人提出的关于“借款协议”和“借条”等事宜，不属本案审查范围，可另诉解决。

综上所述，嘉泰食品公司的上诉请求成立；兴亚建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2018）皖0311民初2995号民事判决第一项，即蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司、赵福祥、张永照于本判决生效后十日内向蚌埠厚德门窗股份有限公司支付工程款737790元，并以737790元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息自2018年11月1日起至付清之日止；

二、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2018）皖0311民初2995号民事判决第二、三项；

三、驳回蚌埠厚德门窗股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费11178元，由上诉人蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　王国强

审 判 员　唐红旭

审 判 员　张　青

二〇一九年七月十七日

法官助理　沈吉梅

书 记 员　***婷

附：本案适用相关法律、司法解释条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……