河南冠基市政工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终13634号

上诉人（原审原告）：河南冠基市政工程有限公司，住所地郑州市金水区国基路刘庄花都小区7号楼6层东户。

法定代表人：张福增，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王庆伟，河南宇法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张寅明，河南宇法律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年5月23日出生，汉族，住河南省荥阳市。

委托诉讼代理人：吴培培，河南欣成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1984年11月19日出生，汉族，住河南省长垣县。

委托诉讼代理人：吴培培，河南欣成律师事务所律师。

上诉人河南冠基市政工程有限公司因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院(2020)豫0105民初15392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人河南冠基市政工程有限公司的委托诉讼代理人王庆伟，被上诉人***、***的委托诉讼代理人吴培培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南冠基市政工程有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：上诉人提交的证据，足以证明上诉人的诉请成立，一审法院未全面采信证据，导致认定事实错误，二审法院应当依法纠正。(一)朱海洋出具证明的工程量，***在录音中是明确认可的，二者互相印证，一审以仅有朱海洋证明为由无法认定关系是错误的。上诉人提交的证据不仅有朱海洋的证明，还有***的录音。***在录音中对朱海洋证明中的工程量是明确认可的，而且对厚度(六公分厚)更是进一步予以了明确，而且互相印证。因此***的录音才是本案据以定案的主证据，一审忽视录音证据不提，而仅以朱海洋的证明作为定案依据，明显是本末倒置。(二)***认可收到案涉款项的行为，已经表明其是分包人的身份，一审未全面采信证据导致认定事实错误。***收到案涉款项的事实，有录音证据为证。其在录音中明确称：“嗯。你那边不是军区两个活么，那边开票，这不都没有开票，那钱直接转到我卡上了”。因此，其收到案涉工程款的行为，表明***和***在该工程中的环节是分包人，而不是介绍人。否则其是无权也无法从上一手处收到工程款的。所以，***在没有上诉人委托，其能够收到其上一手支付工程款的行为，就足以表明其是分包人的身份。一审判决对上诉人提交的录音证据不予采信，仅以朱海洋的证明作为认定依据，明显采信证据不全面，违反了要全面采信证据的规定，造成事实认定错误。(三)***并未否认应支付给上诉人该款项，而仅是以其他项目其应得款项为由要求算账，也进一步表明其应当向上诉人支付案涉款项。***已经自认收到案涉款项，一审不判决其应当向上诉人支付，显然是无道理的。即使是***本人，在录音中也明确，即使是算账之后，其还应当向上诉人支付七八万元。这种自认进一步说明，***负有向上诉人支付工程款的义务。综上，在***录音中已经明确认可案涉工程量，已经认可应按照九元向上诉人支付案涉工程款，更认可收到案涉款项的情况下。一审法院无视该录音证据，仅以朱海洋的证明认定上诉人证据不足以支持其主张，明显是违反了全面核实认定证据规定，严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法改判，支持上诉人上诉请求。

***辩称：河南冠基市政工程有限公司承包的河南省军区营区排水管网改造工程非***介绍，***也非发包人，本案与***无关。至于一审中上诉人提交的***和张福增的款项往来，系其双方的其他经济往来，且上诉人也已诉至郑州市惠济区人民法院，并将该款项往来作为其证据提交给惠济法院。

***辩称：一、***非发包人，也不是合同一方，不应承担支付工程款的责任。1.从合同相对性来看，本案是建设工程施工合同纠纷，上诉人应向涉案工程的发包人河南方元建筑工程有限公司主张工程款，而非上诉人。***仅是合同的中间人。《沥青路面工程分包合同》中工程及涉案工程均是***向上诉人介绍的工程，上诉人承诺给***提成费，***为了获得提成费用才向发包人催要工程款，故***只是介绍人，并非合同的当事人。2.从支付工程款的方式来看，《沥青路面工程分包合同》后附有甲方、乙方的开户许可证，用于双方开发票及支付工程款使用（合同原件在上诉人处）。该合同支付工程款的流程是上诉人向发包人方元公司开具发票，方元公司直接向上诉人支付工程款。另，上诉人提交的录音中也显示：有一个一万五的工程款，***帮忙代为催要，但没有结果，是上诉人向发包人开具发票后，发包人直接向上诉人开具了承兑汇票支付了工程款。以上可以看出，上诉人结算工程款的流程为：上诉人与发包人签订工程承包合同、施工完工后上诉人向发包人提交验收材料、发包人验收合格后上诉人向发包人开具发票、发包人根据发票直接向上诉人支付工程款。这也是工程施工合同支付工程款的一般模式。上诉人作为正规的工程施工公司，其承包工程后应向其签订合同的发包人主张工程款，而不是没有发包人资格的***。如果让无发包人资格的***承担支付工程款的责任，若上诉人又向涉案工程的发包人方元公司索要工程款，那么上诉人对同一工程就获得了双份的工程款，从而获得非法利益。二、上诉人对于自己的主张应提供证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。1.对涉案工程工程量，***对上诉人一审中提交的朱海洋证明不认可，对其真实性有异议。朱海洋身份不明确，该证明在内容上有删改又有后续添加，不排除伪造、变造的可能。且该证明上没有***、发包人、上诉人的签字确认，对该证明内容也不认可。2.对于涉案工程工程款，***事后进行了核实，发现其所有账户中从未收到涉案工程发包人方元公司的任何款项。上诉人主张称***收到了涉案工程款，但仅有通话录音，没有其他证据予以佐证，而通话录音等视听材料不能单独作为认定案件事实的依据，不能证明其该主张。***从未收到涉案工程款，也不应承担支付涉案工程款的责任，上诉人对于自己的主张应提供证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。综上，一审判决正确，应依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。

河南冠基市政工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款51300元，并自2017年6月26日起至实际清偿之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告提交朱海洋于2017年6月25日出具的证明，载明省军区纬一路11号院铺路30平方，金水路104号院共825平方。原告主张前述证明载明的内容涉及工程款51300元，应由本案二被告履行付款义务，酿成本案诉讼。

一审法院认为，当事人对其提出的主张应提供证据，仅凭原告提交的朱海洋出具的证明无法确认原告主张的工程款51300元及二被告应承担付款义务的事实，故原告的诉讼请求证据不足，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告河南冠基市政工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取638元，由原告负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。河南冠基市政工程有限公司提交的朱海洋证明，***、***不予认可。河南冠基市政工程有限公司提交的其他证据，不足以证明其所承揽的工程系***、***分包，亦不足以证明其所施工工程的造价。故一审法院对其诉讼请求不予支持并无不当。

综上所述，河南冠基市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1275元，由河南冠基市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　李传炜

二〇二〇年十月二十八日

书记员　　李志琳