光大富尊投资有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙07民终3825号

上诉人（原审第三人）：光大富尊投资有限公司，住所地上海市静安区新闸路1508号801-803室。

法定代表人：王忠，系董事长。

委托诉讼代理人：李晨，北京大成（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨程程，北京大成（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1980年11月4日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。

委托诉讼代理人：叶金明，浙江六和（义乌）律师事务所律师。

原审被告：义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道机场路508号（义乌市军粮供应有限公司内）。

法定代表人：毛应斌，系执行董事。

委托诉讼代理人：汪宁，浙江星耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施平平，浙江星耀律师事务所律师。

原审被告：五洋建设集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼。

法定代表人：陈志樟，系董事长。

委托诉讼代理人：张玉琦，男，1987年9月28日出生，汉族，系公司法务部副主任。

上诉人光大富尊投资有限公司（以下简称光大投资公司）因与被上诉人***及原审被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司（以下简称义乌城投公司）、五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初21007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

光大投资公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.将本案发回与（2018）浙0782民初2801号案件合并审理，或改判驳回被上诉人要求原审被告义乌城投公司在17609355.66元工程款范围内承担付款责任的诉请；3.诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审存在严重程序错误，应当发回并与另案合并处理。首先，本案不应适用简易程序。一审中，对于义乌城投公司一千七百多万元工程款的权利归属存在巨大争议，从法律关系和涉案标的金额来看均不宜适用简易程序，应转为普通程序；其次，上诉人一审中为有独立请求权第三人，一审向义乌城投公司提起的诉讼请求应当合并审理。上诉人曾在2018年1月18日一审庭审中明确表达自己是有独立请求权的第三人意见，当庭提交《起诉状》及相关证据，一审并未受理该诉讼，而是要求另案起诉，上诉人于2018年2月2日另案起诉，案号（2018）浙0782民初2801号，现要求两案合并审理。2018年1月28日本案一审裁定中止审理。2018年3月27日，（2018）浙0782民初2801号案件开庭，法院仍未合并审理；最后，本案一审的中止诉讼与恢复诉讼均未通知上诉人，严重侵害上诉人对案件进展的知情权和作为当事人应当享有的诉讼权利。二、一审认定事实不清，适用法律错误，本院认为部分的论述没有事实和法律依据。首先，***与五洋公司签署的内部承包协议不是分包合同，一审认定该协议无效没有法律依据。***不是合同法规定禁止分包对象，即“不具备相应资质条件的单位”，五洋公司也并未将工程肢解后分包，故***与五洋公司间签署的工程施工内部承包经营协议有效，一审关于合同无效的说理属于推理论证本末倒置。其次，一审判决义乌城投公司向***承担付款责任的推理逻辑严重错误。上诉人与五洋公司间债权转让协议生效与否不需要***同意，***是否属于实际施工人在审理中有争议，阻却义乌城投公司付款的事由是上诉人与义乌城投公司的争议，而不是五洋公司与义乌城投公司的争议，事实上双方也没有争议。最后，原审判决“对五洋公司与光大投资公司之间的债权转让行为效力不作评价”，但本案与（2018）浙0782民初2801号案件具有相同争议标的，本案判决已在实体上剥夺上诉人另案胜诉权。综上，一审存在严重程序错误，将真正有争议问题排除在审理查明范围之外，让当事人另案解决，却在判决中处理了另案的争议标的，严重侵害上诉人合法权益，应当撤销判决发回重审，并与（2018）浙0782民初2801号案件合并审理。

被上诉人***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一、程序方面。第一，光大投资公司无权上诉。光大投资公司在一审法庭辩论结束前并未以起诉方式参加本案一审诉讼，不是有独立请求权第三人，不具备上诉权利，本案判决也不妨碍光大投资公司在另案中主张权利；第二，光大投资公司起诉的另案与本案不属于应当合并审理情形。另案是在本案法庭辩论结束后起诉，不属于可以合并审理情形；第三，本案一审适用简易程序符合法律规定。本案是建设工程施工合同纠纷，发包方、承包方和实际施工人对于工程合同签订情况、施工情况、验收情况、结算情况和工程款欠款情况的陈述一致，义乌城投公司和五洋公司应当支付欠付工程款的责任较清楚。因此，本案事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，属于适用简易程序情形，且光大投资公司在一审中并未对适用简易程序提出异议。二、实体方面。第一，光大投资公司诉请属于重复主张债权。光大投资公司已向上海市第二中级人民法院起诉主张对五洋公司的全部债权，该主张已被生效判决所支持，现光大投资公司就同一债权，起诉要求义乌城投公司支付欠付工程款，属于重复主张权利。第二，案涉债权转让协议对义乌城投公司不发生法律效力。根据光大投资公司诉五洋公司借贷纠纷案件的判决书内容，双方均明确《债权转让协议》的真实合意是担保而非债权转让，光大投资公司对五洋公司的债权并未因债权转让而消灭。且本案工程款属于当事人约定必须专款专用不可转让的债权，根据合同法第七十九条的规定，转让无效。光大投资公司在没有授权情形下以五洋公司名义通知债务人，根据合同法规定该债权转让行为对义乌城投公司不发生法律效力。第三，***是实际施工人，有权向义乌城投公司主张工程款。***与五洋公司虽签订了内部承包经营协议，但双方不存在实质内部承包法律关系。一审庭审中，五洋公司认可***并非其员工以及案涉工程的全部投入和施工内容均由***实际完成，五洋公司只负责收取管理费和外经证所得税的事实。可见，***与五洋公司间并不符合内部承包法律关系的基本要求，结合***完成全部施工内容的事实，应当认定***系工程实际施工人，有权依法向义乌城投公司主张权利。

义乌城投公司述称，一、程序方面，上诉人提出的不能适用简易程序、与另一案应合并审理、中止诉讼和恢复诉讼不符合程序等主张不能成为上诉理由，且该案不属于《民事诉讼法》第一百七十条规定二审发回重审的情形；二、实体方面，一审判决认定事实正确。五洋公司违法将工程分包给***，***构成实际施工人。***付出的财产已物化为本案工程，相应工程款应返还给***，上诉人因转让取得的债权不能对抗。但是，一审判决在说理上有所欠缺，应当评价债权转让通知对义乌城投公司效力，解决支付障碍。请求二审法院在明确债权转让通知对义乌城投公司不发生法律效力或明确***具有优先权情形下维持一审判决。

五洋公司述称，对于债权转让协议效力问题，五洋公司明确该行为是一项以债权转让形式实施的增信措施。光大公司起诉义乌城投公司和五洋公司的（2018）浙0782民初2801号案件中，驳回起诉的理由是起诉不适时而不是不适格，即因工程款或者债权具体数额没有确定驳回，并没有实际剥夺光大投资公司权利。

***向一审法院起诉请求：1、判令义乌城投公司、五洋公司向其支付工程款19879363.71元（义乌城投公司在欠付的17609355.66元工程款范围内承担责任）并自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息；2、五洋公司退还保证金2122887元。

一审法院认定事实：2013年10月，义乌城投公司与五洋公司签订《建设工程施工合同》，将义乌市城西街道异地奔小康工程（一期）一标段工程发包给五洋公司施工，合同金额为15228.8699万元（其中安全文明施工费：159.8414万元）。合同约定工程款按如下方式支付：工程竣工验收并达到合同规定质量等级标准后（合格等级），20天内支付至合同总价的85%工程款（含安全文明施工费），竣工结算完成且相关资料备案后付至结算工程价款的95%，剩余5%作为工程质量保修金分两次支付，保修期满壹年后付保修款的60%（即结算工程价款的3%）；剩余保修金在保修期满并扣减违约金后，一个月内付清。五洋公司应在每月10日向义乌城投公司报送本月工程报表，报表内容应包含月度完成工程量产值及上一次工程款实行专款专用的有效凭证等。合同约定质量保修期从工程竣工验收合格之日起算。双方签订合同的同时，五洋公司应向义乌城投公司提交履约保证金和风险控制保证金，履约保证金为中标价的10%。其中以现金形式缴纳的不少于中标价的5%，其余部分可采用无条件不受限制的银行保函。履约保证金在工程验收合格、资料完整移交、完成发包人报批程序后28天内，如双方不存在争议，在扣除违约金后，余额全部无息退还。

2013年10月8日，五洋公司与***就涉案工程签订《工程施工内部承包经营协议》及《义乌市城西街道异地奔小康工程（一期）一标段内包协议的补充协议》，协议约定五洋公司为涉案工程设立项目部，并交由***承包经营，承包形式为风险承包，***自负盈亏，五洋公司收取承包费，即项目造价2%的管理费，0.5%的质安基金和0.5%的外经证所得税。若涉案工程获得“义乌市安全文明施工标化工地”，五洋公司不再收取项目造价0.5%的质安基金。协议约定由***全面履行义乌城投公司与五洋公司签订的合同，和其他凡与工程相关之承诺、补充协议等各项约定，按约全面履行或代为履行上述文件所约定的公司的各项义务。

协议签订后，***按照约定组织施工并完成了全部施工内容，涉案工程于2016年7月1日通过竣工验收，并获得“义乌市建筑安全文明施工标化优良工地”的称号。2017年11月14日，经义乌城投公司、五洋公司和***共同确认，涉案工程造价审定金额为150055867元。

关于义乌城投公司欠付金额：截至一审起诉之日止，涉案工程保修期已满一年，义乌城投公司应支付至结算工程价款的98%（含结算工程价款的3%的保修金），即150055867元×98%＝147054749.66元，义乌城投公司已支付五洋公司工程款129445394元，仍应支付17609355.66元。

关于五洋公司欠付金额：扣除结算工程价款2%的管理费，即150055867元×2%＝3001117.34元，扣除结算工程价款0.5%的外经证所得税，即150055867元×0.5%＝750279.34元，暂扣结算工程价款2%的保修金，即150055867元×2%＝3001117.34元，共计6752514.02元后，五洋公司应支付***工程款143303352.98元。经***庭后对账，确认五洋公司已支付工程款125191924.49元，仍应支付18111428.48元。

此外，***分别于2013年9月11日、2013年10月16日、2013年11月12日和2013年11月22日支付投标保证金400万元（后转为履约保证金）、履约保证金3614435元、申请银行履约保函保证金1522887元和民工工资保证金120万元，以上合计10337322元。五洋公司已退还***履约保证金7614435元，已退还农民工工资保证金60万元，共计已退还8214435元，剩余2122887元尚未退还。

2016年12月8日，五洋公司出具证明，明确***是涉案工程的实际施工人，涉案工程由***自行组织人力、物力、财力（包括保证金）进行施工，五洋公司仅收取管理费。

另查明，2017年3月，五洋公司与光大投资公司签订《债权转让协议》，约定五洋公司将其对第三方享有的债权（包括对义乌城投公司享有的债权）全部转让给光大投资公司。***对此行为没有参与。

一审法院认为，五洋公司将义乌市城西街道异地奔小康工程（一期）一标段工程分包给***施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定及五洋公司与义乌城投公司间签订的建设工程施工合同关于禁止工程分包的约定，应认定***与五洋公司签订的义乌市城西街道异地奔小康工程（一期）一标段工程施工承包合同无效，但鉴于***承包的工程已施工完毕且验收合格，故有权要求五洋公司支付尚欠工程款18111428.48元，并赔偿相应利息损失；保证金2122887元应予退还***。发包人在欠付工程价款范围17609355.66元内对实际施工人承担责任属于法定义务，在未经实际施工人同意的情况下，不得因其他事由而予以免除。本案中，***不是五洋公司与光大公司之间债权转让行为的主体，该债权转让也未经其同意，故五洋公司与光大投资公司之间的债权转让行为不对***发生效力，五洋公司不能因此而免除对***的付款义务。本案对五洋公司与光大投资公司之间债权转让行为的效力不做评价，相关当事人可在另案中予以解决。而对于义乌城投公司的责任范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，其仅应在欠付工程款范围内承担责任。因涉案工程已经竣工，义乌城投公司与五洋公司之间的纠纷不能成为支付实际施工人工程款的阻却事由。综上所述，***合法的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、五洋公司于判决生效后一个月内支付***工程款18111428.48元，并赔偿利息损失（利息从2017年12月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付至实际履行完毕之日止）；义乌城投公司对上述债务中17609355.66元在欠付五洋公司工程款范围内承担责任；二、五洋公司于判决生效后一个月内退还***履约保证金2122887元；三、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人光大投资公司提交如下证据：

1.起诉状,拟证明上诉人积极主张债权受让后的权利。

2.（2018）浙0782民初2801号民事裁定书,拟证明另

案中光大投资公司诉请被驳回，理由是起诉不适时。

3.（2017）沪02民初419号民事判决书,拟证明在该生效

判决书中确认了债权转让协议的效力。

被上诉人***对上诉人光大投资公司提交的证据质证如下：对证据1真实性有异议，起诉时间有问题，结合（2018）浙0782民初2801号民事裁定书，起诉应该是在本案一审开庭日期2018年1月18日之后。对证据2真实性无异议，证明目的有异议。另案法官驳回光大投资公司的起诉是因为工程款不确定，不影响上诉人再次主张。对证据3真实性无异议，证明目的有异议。协议有效，不代表被上诉人认可债权转让的法律行为。

原审被告义乌城投公司对上诉人光大投资公司提交的证据质证意见为：对证据1真实性无异议，证明目的有异议。不能证明上诉人在本案一审曾向法院提起过诉讼，三份证据均无法表明上诉人曾要求两案合并审理。对证据2真实性无异议，该证据也反映判决并未剥夺上诉人实体权利。对证据3真实性无异议，但该证据反映光大投资公司对五洋公司的债权经该判决全部得到支持，在本案光大投资公司有重复获得债权嫌疑，还反映出债权转让协议的真实意思表示是增信措施。

原审被告五洋公司对上诉人光大投资公司提交的证据质证意见为：对证据1-3真实性均无异议。证据3判决书中论述债权转让协议是增信措施，对以该行为提供担保在法律上是否有效，是否客观侵犯他人合法权益没有论述。

被上诉人***二审期间提交如下证据：（2017）沪02民初419号民事判决书。证明光大投资公司对五洋公司的全部债权在该案已得到支持，该判决目前已生效。光大投资公司与五洋公司均认可债权转让协议实质是担保，而非债权转让。五洋公司曾向光大投资公司出具一份《还款承诺书》，承诺继续履行全部付款义务，并另行提供担保。

上诉人光大投资公司对被上诉人***提交证据的质证意见为：真实性无异议。关于债权转让协议的性质，认为类似于有追索权的保理，在违约时既可向受让债权的债务人主张，也可同时向原债权人主张，债权转让已经生效，没有履行障碍。

原审被告义乌城投公司对被上诉人***提交证据的质证意见为：三性均无异议。

原审被告五洋公司对被上诉人***提交证据的质证意见为：真实性无异议，但债权转让协议性质并不是如光大投资公司主张类似于有追索权的保理合同。

本院对上述证据认证如下：对上诉人光大投资公司提供的证据1-3、被上诉人***提供的证据真实性均予以确认，证明力下文论述。

二审另查明，光大投资公司曾以债权转让协议为依据向浙江省义乌市人民法院起诉主张对义乌城投公司的工程款债权，五洋公司为第三人，案号为（2018）浙0782民初2801号，对该案一审法院以原告起诉不适时为由裁定驳回光大投资公司起诉。另外，光大投资公司曾向上海市第二中级人民法院起诉主张对五洋公司的借贷合同债权，案号为（2017）沪02民初419号，该案判决目前已生效。判决书写明“本院认为，…可见，被告五洋公司以其对第三方的应收账款为《框架协议》所涉借款提供担保，是双方的真实意思表示。…因此，《债权转让协议》经原告与被告五洋公司协商一致，且不违反法律禁止性规定，履行该协议也不必然导致对被告五洋公司权利的侵害。…判决如下：一、被告五洋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告光大富尊投资有限公司偿还借款本金人民币87,582,365.75元；…”。本院认定的其他事实与原判认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审判决是否严重违反法定程序；二、被上诉人***是否是涉案工程的实际施工人，即是否有权向义乌城投公司和五洋公司主张欠付工程款；三、光大投资公司与五洋公司间的《债权转让协议》是否产生本案工程款债权人变动的法律效果。

关于争议焦点一，本案为建设工程施工合同纠纷，合同签订情况、施工情况、验收情况、结算情况等事实较为清楚、争议不大，且当事人一审期间对适用简易程序并无异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百六十九条规定，一审适用简易程序并无不妥；光大投资公司虽然一审陈述其为有独立请求权第三人，但未提供证据证明曾以起诉方式参加诉讼，而是于本案一审庭审结束后另案起诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十一条规定，一审未将其列为有独立请求权第三人、不将本案与（2018）浙0782民初2801号案件合并审理符合法律规定。因此，本案一审并未严重违反法定程序。

关于争议焦点二，五洋公司与***间虽然签订了《工程施工内部承包经营协议》，但一、二审中双方均承认***并非五洋公司员工，签订内部承包协议目的是规避法律风险。另外，根据五洋公司出具的证明，涉案工程由***自行组织人力、财力、物力（包括保证金）进行施工，五洋公司仅收取管理费，涉案工程的全部权利义务由***享有和承担。五洋公司将其承包的全部建设工程转包给非公司员工***的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应认定无效，但涉案工程已施工完毕且验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，***作为实际施工人，有权向五洋公司主张工程款18111428.48元，义乌城投公司在上述债务中欠付五洋公司的17609355.66元范围内承担责任。

关于争议焦点三，虽然（2017）沪02民初419号生效判决书确认《债权转让协议》有效，但其裁判依据为协议是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，但对各项债权的可转让性并未审查，本院对协议内除本案工程款之外的债权性质不予评价，但本案工程款债权具有特殊性，不适宜转让，不产生债权人变动的法律效果，具体理由如下：第一，对于涉案工程款，五洋公司对义乌城投公司享有债权，同时对***负有付款义务，五洋公司的涉案工程款债权并不完全，其上仍有对***付款义务的负担。五洋公司与光大投资公司间处分涉案工程款债权的行为，实质上具有债权转让与债务转移的双重属性。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务转移应经债权人同意，因***不认可对涉案工程款的处分，该行为不发生法律效力；第二，五洋公司与义乌城投公司签订的《建设工程施工合同》约定五洋公司应在每月10日向义乌城投公司报送本月工程报表，报表内容应包含月度完成工程量产值及上一次工程款实行专款专用的有效凭证等。该约定显示涉案工程款双方约定专款专用，不得用作他途，五洋公司对工程款债权的处分违反该约定，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，不发生法律效力；第三，从实体权利义务关系分析，***作为实际施工人，投入人力、物力、财力，完成了建设工程施工合同的全部内容，是合同义务的实际履行者，其投入已物化固定在涉案工程内，义乌城投公司作为发包方，是工程竣工验收合格的利益享有者，理应对义务人***支付合理对价，涉案债权处分行为无法对抗***的实体权利。因此，五洋公司与光大投资公司之间的《债权转让协议》并不能产生涉案工程款债权人变动的法律效果。

综上所述，光大富尊投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币127456元，由光大富尊投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　卢圣香

审 判 员　吕　强

审 判 员　赵　娟

二〇一八年十月十七日

代书记员　厉凯静