广东和鑫园林建设有限公司、东莞市社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

广东省东莞市中级人民法院

行政判决书

（2017）粤19行终445号

上诉人（原审原告）：广东和鑫园林建设有限公司。住所地：广东省东莞市。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：***，广东百勤律师事务所律师。

委托代理人：***，广东百勤律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市社会保障局。住所地：广东省东莞市城区。

法定代表人：**，局长。

委托代理人：石国广，工作人员。

委托代理人：余艳，广东中亚律师事务所律师。

原审第三人：***，女，汉族，1955年4月8日出生，身份证住址：河南省洛阳市涧西区，系***妻子。

原审第三人：**，女，汉族，1982年7月10日出生，身份证住址：河南省洛阳市涧西区，系***长女。

原审第三人：**，女，汉族，1990年1月2日出生，身份证住址：河南省洛阳市涧西区，系***次女。

上述三原审第三人的共同委托代理人：***，广东泰旭律师事务所律师。

上诉人广东和鑫园林建设有限公司（以下简称“和鑫园林公司”）因与被上诉人东莞市社会保障局（以下简称“东莞社保局”）以及原审第三人**、**、***（以下简称“**等三人”）社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2017)粤1971行初263号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

2017年5月3日，和鑫园林公司向原审法院提起行政诉讼，请求判令：一、撤销东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203573412号《认定工伤决定书》；二、东莞社保局承担本案诉讼费。

原审法院查明：死者***原系和鑫园林公司的绿化养护工。2016年7月26日下午13时23分，***到南城区××花××自行车××东莞市××大道××单元××房住处途中，14时经过东莞市南城区东莞蛤地路段时发生交通事故，后经送东莞康华医院抢救无效于2016年7月27日死亡，死亡原因为“特重型颅脑损失、失血性休克”。东莞市公安局交通警察支队南城大队于2016年8月8日认定，***负此次交通事故同等责任。2016年10月27日，**等三人向东莞社保局提出工伤认定申请。东莞社保局受理后，经调查认为本次事故符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”情形，于2017年1月16日作出案涉《认定工伤决定书》，认定***于2016年7月16日的死亡为工伤。和鑫园林公司对该认定不服，遂诉至原审法院。***在交警部门的询问笔录中陈述，***是在南城的百悦尚城和***上班，事发当天有到***打卡上班，下午上班时间是14时至18时，而且***是需要在百悦尚城和***之间来回走动做事的。***的同事***、代国真在东莞社保局的询问笔录中均陈述，是公司要求每天去***打卡，即使是休假也要去打卡，对此公司每月还发放600元的补助，事发当天***是休假的，但得按照公司的要求去***打卡，无需工作，只需要在规定的工作时间在百悦尚城做绿化工作即可。***在东莞社保局的询问笔录中陈述员工在休假时间无需打卡，***是负责***小区的绿化养护工作，事发当天需要正常上班。此外，***于1955年7月7日出生，2016年7月26日受伤时已年满61周岁，已超过法定退休年龄。***户籍所在地河南省，证明***未在该局参加基本养老保险。

原审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，东莞社保局作为东莞市行政区域内的社会保障行政部门，依法享有对东莞市区域内的工伤事故进行处理和认定的法定职权。**等三人就*培欣于2016年7月26日受到的事故伤害向东莞社保局申请工伤认定，东莞社保局经过调查核实，2017年1月16日作出案涉《认定工伤决定书》，并送达和鑫园林公司及**等三人，其执法主体合格、程序合法，原审法院依法予以确认。

本案的争议焦点有二：一是***的死亡是否符合“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”情形；二是***发生交通事故受伤时已达到法定退休年龄，其是否能适用《工伤保险条例》认定为工伤。

关于焦点一。首先，***的同事***、代国真在东莞社保局的询问笔录中均陈述去***打卡是公司要求的，且事发当天***是休假，但仍按照公司要求去***打卡。和鑫园林公司主张***事发当天是去***上班，仅有***、***的陈述予以佐证，而***称***是在***上班，但这与***在交警部门的陈述即***是在南城的百悦尚城和***上班是相矛盾的。由于***、代国真是和鑫园林公司的员工，与***一起上班，且也需要到***打卡，因此，该两人对于打卡的情况应该是清楚的。故，在和鑫园林公司未能提交其他有力证据予以反驳的情况下，原审法院对和鑫园林公司该主张不予采纳。且***陈述下午上班时间为14时，而***在事发当天是13时23分打卡，可见，***按照公司要求打卡后，从***骑自行车返回住处，14时途经东莞蛤地路段时发生交通事故，应当属于下班后返回住处的途中发生案涉事故。其次，根据《道路交通事故认定书》、交通事故路线示意图、《居住证明》等证据，可知***发生交通事故的地点属于从其上班地点返回住处的合理线路中。最后，根据《道路交通事故认定书》显示，***在案涉事故中负同等责任。综上，原审法院认为，***受到的事故伤害属于“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”情形。

关于焦点二。首先，《工伤保险条例》并未规定劳动者达到法定退休年龄后，不得适用《工伤保险条例》进行工伤认定。其次，《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，***事发时已经超过法定退休年龄，且根据河南省社会保险事业管理局出具的《证明》，可知***未在该局参加基本养老保险，因此案涉事故依法可适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。故，东莞社保局认定***的死亡符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”情形，并据此进行工伤认定，原审法院予以支持。综上，东莞社保局认定***的死亡属于工伤事实清楚、证据充分、适用法律正确，和鑫园林公司要求撤销案涉《认定工伤决定书》的理由不成立，原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决：驳回和鑫园林公司的全部诉讼请求。本案收取一审受理费50元，由和鑫园林公司负担。

一审宣判后，和鑫园林公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决；二、诉讼费由东莞社保局承担。事实与理由如下：(一）***是在***上班，其在打卡后在未请假的情况下未上班属私自外出，因此产生的责任应由其自行承担，根据和鑫园林公司出具的***在御花园上班的《考勤记录》，事发当天是周二，按正常工作安排***是需要上班的，原审法院调取的***在交警部门的询问笔录及***的证言均可以证实事发时***是在***上班，至于***陈述***是需要在百悦尚城和***之间来回走动做事是指***之前有在百悦尚城做事，后因工作的需要被安排至***上班，在事发时其是在***上班。虽然***下午的上班时间为14时，但其于13时23分提前打卡的行为并不违反常理。而原审法院认定***是去***打卡也是仅凭与受害人***存在利害关系的两名同事***、代国真的证言，根据“谁主张，谁举证”的原则，在无其他证据的情况下，该认定依据不足。(二）***的伤亡并非在下班时间发生的交通事故导致，不符合应当认定为工伤的情形。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中”的规定，认定“上下班途中”，均要求“合理时间”和“合理路线”，而在本案中，***在非下班时间私自返回家中的途中发生的交通事故，非上下班途中及上下班时间，不属于《工伤保险条例》第十四条第六项规定之情形，因此不能认定为工伤。二、原审法院认定和鑫园林公司与***之间构成劳动关系，属认定事实及适用法律错误。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”《广东省工伤保险条例》第六十五条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者己经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”本案中，***出生于1955年，其受伤时已61岁，超过了法定的退休年龄，双方之间形成的是雇佣劳务关系，故其所受伤亡不能认定为工伤，不能享受工伤保险待遇。同时根据现在的工伤保险制度，用人单位是无法为超过退休年龄的雇员购买工伤保险，东莞社保局作出的具体行政行为，对和鑫园林公司来说也是显失公平的。综上,原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法裁判，支持和鑫园林公司的上诉请求。

被上诉人东莞社保局在二审法定期间未再提出新的答辩意见。

原审第三人**等三人在二审法定期间未再提出新的陈述意见。

本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。

本院认为：本案为社会保障行政确认纠纷。二审争议可归纳如下：一、***所受案涉事故伤害可否适用《工伤保险条例》；二、***是否在下班途中受到的案涉事故伤害，进而能否予以认定为工伤。

关于争议焦点一。《劳动法》第十五条第一款规定禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但并未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。也就是说，对于超过法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者，仍属《劳动法》与《劳动合同法》的调整对象。该类型劳动者可依法与用人单位建立劳动关系。***于2016年7月26日受伤时已达法定退休年龄，而根据其户籍所在地河南省，***并未享受养老保险待遇。按照《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定以及最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的批复》，因***受伤时受聘于和鑫园林公司担任绿化养护工，故东莞社保局适用《工伤保险条例》的相关规定予以认定是否构成工伤，于法有据。

关于争议焦点二。***、代国真同为和鑫园林公司的绿化工，在接受东莞社保局询问时所作陈述基本一致，并能够相互印证，从而证实事发当天***正在休假，但根据和鑫园林公司要求仍需到御花园打卡。虽然和鑫园林公司养护部经理***在交警部门制作的《询问笔录》中述称，***在百悦尚城和御花园上班，需在两个小区之间来回走动做事，但作为和鑫园林公司项目主管的***在东莞社保局向其调查时则又表示***只在御花园上班，两人陈述相互矛盾，且无其他证据能够加以佐证，均属孤证，相较于***、代国真的《询问笔录》，缺乏证据优势，证明力明显不足。***事发当天休假，本无需上班，系应和鑫园林公司要求才前往御花园打卡，故其完成打卡任务后再行返回住处，应视为下班途中。由于各方当事人对***事发当天下午打卡时间为13时23分，14时发生案涉交通事故，负交通事故同等责任，事发地点位于自御花园返回其住处的合理路线上均不持任何异议，东莞社保局据此并综合全案证据，最终认定***所受案涉伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤的情形，进而予以认定工伤，并无不当。

综上所述，和鑫园林公司虽对案涉工伤认定结论提出异议，但缺乏充分证据证明，应当承担举证不能的法律后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果亦无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人和鑫园林公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十二月二十日

书记员***