长兴越烽建设工程有限公司、浙江越顺物流股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事令

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浙江省湖州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙05民终871号

上诉人（原审原告、反诉被告）：长兴越烽建设工程有限公司，住所地浙江省长兴县太湖街道丽湖中央大厦1409-1415室。

法定代表人：赵云飞，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：顾伟成，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：万天玮，浙江浙杭（长兴）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江越顺物流股份有限公司，住所地浙江省长兴县李家巷镇永畅路388-1号。

诉讼代表人：王伟球。

委托诉讼代理人：葛萍，浙江兴长律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王伟球，浙江兴长律师事务所律师。

上诉人长兴越烽建设工程有限公司（以下简称越烽公司）因与上诉人浙江越顺物流股份有限公司（以下简称越顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初1075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。

越烽公司上诉请求：1．撤销（2020）浙0522民初1075号民事判决，对以下四方面予以改判：无联系单的增加工程量工程款555696元、多计算的逾期竣工违约金275422元、逾期竣工违约金应各半承担为284067元以及多扣除的已付款123850元，合计1239035元；2．由越顺公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决对工程款认定错误。主要是无联系单的增加工程造价为555696元未计算为工程款实属错误，该无联系单的增加工程量虽无联系单但有越顺公司聘请的监理公司盖章及相关人员签字确认，并在司法审计时有审计部分合同、当事人现场核实，对此越烽公司认为完全应当计入工程量，请二审法院予以调整。（二）对逾期违约金计算错误，主要为以下两个方面：1．厂区办公楼、食堂、仓库及绿化工程的逾期违约金为每天万分之三，一审法院判定为每天万分之五，差额为275422.5元，应予以调整，越烽公司现提供新证据证明双方备案合同中明确约定为万分之三。2．对于越烽公司逾期的原因，司法审计中已明确支付工程款延期、迟延办理施工许可证等原因导致逾期，应可顺延越烽公司的逾期，但一审法院并未采纳确属不当，越烽公司认为应当各半承担，越顺公司应承担284067元。（四）对已付款中支付给越烽公司不认识或无关人员的款项例如潘春清的款项完全应当是由越顺公司承担，多扣除123850元，所以已付款扣除完全错误。上诉费请求按照《诉讼费用交纳办法》第十七条：“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费”收取。

越顺公司辩称：第一，越烽公司认为没有联系单的工程量555696元应计入工程款，一审法院的认定是正确的，因为本案的合同工程是采用合同固定总价，对联系单没有经双方签字确认的，确实属于增加工程量的，应该不计入合同的总价。第二，对逾期违约金的计算，2017年9月份双方所签订合同约定为每日万分之五，而越烽公司现在提交的备案合同不属于新证据，一审法院认定也是正确的。第三，对越烽公司逾期的原因，一审的时候已经对逾期的天数予以鉴定，应以鉴定结论为准，一审法院按照鉴定报告来计算是正确的。第四，越烽公司认为支付的工程款当中有123850元支付给了越烽公司不予认可的人员，一审判决当中已经很明确，该款项经过了吴常亮的确认，所以越烽公司不予认可没有任何理由。

越顺公司上诉请求：1．一审判决认定事实有误，请求二审法院撤销一审判决，改判或发回重审。2．由越烽公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：越顺公司厂区办公楼、食堂、仓库土建、水电安装及绿化工程，厂区市政配套工程为固定总价合同，合计19254390元。在工程施工过程中，由于越烽公司原因，致使工程逾期竣工，致2019年9月2日才完成竣工验收，应按照合同约定支付违约金4826565元（15828880×0.5％×480天＋3425510元×30％）。一审法院只支持部分违约金，而忽视了因越烽公司违约致使越顺公司不能竣工，越顺公司的权益得不到保障，一审法院认定的事实明显与实际不符。工程款优先受偿权依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。越顺公司建设工程竣工日期为2019年9月2日，根据法律规定越烽公司主张建设工程款优先权最迟不超过2020年3月1日，即2020年3月2日后越烽公司主张建设工程款优先权已经超过时效而不被保护。但越烽公司向法院主张建设工程优先权的受理日期为2020年3月13日，早已超过竣工之日起6个月。故越烽公司主张建设工程款优先权因超过时效而没有法律依据。越顺公司涉案工程早已被债务人越顺公司转让处置，涉案工程对应的标的物已经不属于越顺公司。越顺公司提交一审法院的是保证金，非越烽公司承建的办公楼、食堂、仓库及绿化工程及厂区市政配套工程折价、拍卖所得价款，该款项并不属于建设工程款范畴。一审法院以司法鉴定意见出具之日作为工程款应付之日，而后又将应付工程款与工程款优先受偿权观念等同混淆，明显违背法律事实。应付工程款系款项结欠数额，是一个工程总的款项金额扣除已经支付的款项金额的余额。建设工程款优先权是法律赋予的权利，是在特定时限内可以主张的权益，是法律明确规定的，类似于《民法典》中三年的主张期限，超过这一特定时限该主张就可能得不到支持，但一审法院根据款项未全额支付这一事实，认定工程款优先权可以无限期主张，明显与法律规定的竣工之日起6个月内主张不符。综上，一审法院认定事实不清，应付工程款与工程款优先权观念混淆，从而产生错误的判决。为此，特提请二审法院依法改判。

越烽公司辩称：对工程逾期竣工的主要原因，一审当中鉴定机构已经非常明确的对逾期原因作出了分析判断。而一审要求越烽公司承担过半的责任实际上是不正确的，为此越烽公司也已经提出了上诉。由于越顺公司施工许可证等没有办理，导致逾期这些因素都没有考虑。关于越顺公司所主张的优先受偿权已过6个月，没有事实根据和法律依据。一审对工程款优先受偿权已经做了充分的说明和阐述，一审的判决认定是非常正确的。因此，希望驳回越顺公司的全部诉请，支持越烽公司的上诉请求。

越烽公司向原审法院诉请判令：1．越顺公司支付越烽公司7277532.74元，并确定越烽公司对案涉工程折价或拍卖款享有优先受偿权；2．本案诉讼费、保全费、司法和鉴定费由越顺公司负担。

越顺公司反诉诉请判令：1．驳回越烽公司的本诉请求；2．越烽公司支付越顺公司逾期竣工违约金4826565元（15828880元×0.5‰×480天＋3425510元×30％）；3．本案反诉费由越烽公司负担。

原审法院审理查明：2017年9月，越顺公司作为发包人与越烽公司作为承包人签订《浙江越顺物流股份有限公司厂区办公楼、食堂、仓库及绿化施工合同》一份，约定越顺公司将位于长兴县南太湖物流园区的厂区办公楼、食堂、仓库及绿化工程发包给越烽公司施工，工程内容为按工程量清单施工，计划开工日期2017年10月9日，计划竣工日期2018年5月10日，工期总日历天数210天，合同总价15828880元。该施工合同还约定，施工过程中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，所有变更需发包人和设计单位认可后方可组织施工，承包人在工程变更确定后14天内，应提出变更工程价款的报告，经监理、发包人或发包人委托的造价机构审核。因承包人的原因造成工期延误，按签约合同价款每日万分之五计算，不超过签约合同价款30％。工程款支付方式为单项工程建筑结构封顶完成后，按合同总价15828880元结算，按12个月分期付款，前11个月每月支付1319070元，第12个月支付1319110元。2018年9月10日，越顺公司作为发包人与越烽公司作为承包人继续签订《工程施工合同》一份，约定越顺公司将位于长兴县永畅路厂区市政配套工程，工程内容为厂区道路、管网、化粪池及临时厕所等，总工期40日，计划开工日期2018年9月10日，计划竣工日期2018年10月28日（逾期1天罚款5000元作为违约金），合同总价3425510元。该施工合同还约定，工程如有变更，则按照双方确认的《工程联系单》作为施工依据。总合同价分六个月分批银行承兑汇票支付，10月底开始支付，前五个月每月支付50万元，余款在第六个月付清。越烽公司承揽上述两项工程后，交由吴常亮、俞培明具体负责施工。厂区办公楼、食堂、仓库及绿化施工工程实际开工时间为2017年10月31日。在施工工程中，由于仓库地基基础处理及屋面板设计变更，导致工程延期竣工。厂区市政配套工程方面，由于二次装修及外墙干挂花岗岩、玻璃幕墙系越顺公司单独施工，造成工程延期竣工。上述两项工程于2019年1月17日完工，并于2019年9月2日办理竣工验收，并于2019年10月23日办理完成备案手续。截止起诉前，越顺公司共支付越烽公司工程款17418679.24元，其中通过银行转账至越烽公司账户9681882.06元，越顺公司垫付材料款、人工工资合计4591947.18元，通过承兑支付3144850元。在审理过程中，越烽公司申请对增加工程造价及工程逾期天数进行司法鉴定，原审法院委托浙江金业管理咨询有限公司进行鉴定。浙江金业管理咨询有限公司于2021年3月15日出具《工程造价司法鉴定报告书》，载明：（1）厂区办公楼、食堂、仓库及绿化工程逾期233天，因越顺公司原因逾期146天，因越烽公司原因87天；（2）厂区市政配套工程逾期94天，因越顺公司原因逾期63天，因越烽公司原因31天；（3）有联系单增加工程量造价为2489195元，联系单均经建设单位、监理公司盖章及相关人员签字确认；（4）无联系单增加工程量造价为555696元，该部分工程量经监理公司盖章及相关人员签字确认。越烽公司为司法鉴定共花费98254元。

原审法院认为，越烽公司与越顺公司签订的《浙江越顺物流股份有限公司厂区办公楼、食堂、仓库及绿化施工合同》、《工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应全面履行各自的义务。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点在于：1．越顺公司应付工程款数额如何确定；2．合同履行过程中违约及违约责任如何承担；3．工程款优先受偿权如何认定。关于越顺公司应付工程款数额的问题。案涉工程已经通过竣工验收，越顺公司应按照约定支付越烽公司工程款。根据原审法院查明的事实，案涉两个工程系固定总价工程，变更工程需双方共同确认，厂区办公楼、食堂、仓库及绿化工程合同价15828880元，厂区市政配套工程3425510元，有联系单增加工程量造价为2489195元，以上合计21743581元。对于无联系单部分造价555659元，没有建设单位签字，不能计入总工程造价。根据施工负责人吴常亮确认，越顺公司共支付越烽公司工程款17418679.24元，且合同未约定质保金，故还应支付越烽公司工程款4324901.76元（21743581元-17418679.24）。关于合同履行过程中违约及违约责任如何承担的问题。越顺公司认为越烽公司存在逾期，要求越烽公司支付逾期竣工违约金4826565元，根据原审法院采信的证据，案涉两项工程于2019年9月2日办理竣工验收，厂区办公楼、食堂、仓库及绿化工程逾期233天，因越顺公司原因逾期146天，因越烽公司原因87天，厂区市政配套工程逾期94天，因越顺公司原因逾期63天，因越烽公司原因31天，越烽公司应按照合同约定支付相应逾期违约金843556.28元（15828880元×0.5‰×87天＋5000元×31天）。关于工程款优先受偿权如何认定的问题。双方约定厂区办公楼、食堂、仓库及绿化工程结构封顶完成后12个月付清工程款，厂区市政配套工程在2019年6月份付清工程款，案涉两项工程在2019年1月17日完成施工，但因工程量增加，对于工程价款无法确定，原审法院确定在司法鉴定意见出具之日即2021年3月15日作为越顺公司应付工程款之日，越烽公司已在2020年3月13日向原审法院起诉要求越顺公司支付工程款，故其要求就其承建的办公楼、食堂、仓库及绿化工程及厂区市政配套工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实引起的纠纷发生在民法典施行前，应适用当时的相关规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第六条、第七条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、越顺公司支付越烽公司工程款4324901.76元，限于判决生效之日起十日内付清；二、越烽公司有权就其承建的办公楼、食堂、仓库及绿化工程及厂区市政配套工程折价、拍卖所得价款在4324901.76元范围内享有优先受偿权；三、越烽公司支付越顺公司工程逾期竣工违约金843556.28元，限于判决生效之日起十日内付清；四、驳回越烽公司其余的诉讼请求；五、驳回越顺公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费62744元、财产保全费5000元，合计67744元，由越烽公司负担27485元，越顺公司负担40259元。反诉受理费22706元，由越顺公司负担18738元，越烽公司负担3968元。司法鉴定费98254元，由越烽公司负担49127元，越顺公司负担49127元。

越烽公司二审提交涉案工程的施工合同备案合同一份，证明该合同当中，对于违约金条款明确约定了万分之三每天，一审法院判决按照万分之五计算，产生差额275422.5元。

越顺公司对越烽公司提交的证据三性均有异议。

越顺公司二审未提交新证据。

本院对越烽公司提交的证据审查认为，原审中双方均提交了相同的施工合同，且越烽公司对违约金的约定并未提出异议，前后两份合同签订时间均是九月份，无法确定备案合同时间在后，本院对该证据不予采信。

二审对一审审理查明事实予以确认。另查明，湖州市中级人民法院于2021年3月19日裁定受理越顺公司的破产清算申请。

本院认为，本案主要争议焦点如下：1．越顺公司结欠越烽公司工程款金额是多少；2．合同履行过程中双方的违约责任如何确定；3．越烽公司是否享有工程价款优先受偿权。

关于争议焦点一。越烽公司认为无联系单增加的工程量555696元应计入工程款金额，而越顺公司向潘春清支付的款项123850元则不应作为已付工程款。针对上述主张，本院经审查认为，根据越顺公司与越烽公司的合同约定，施工过程中所有变更需发包人和设计单位认可后方可组织施工，承包人在工程变更确定后14天内，应提出变更工程价款的报告，经监理、发包人或发包人委托的造价机构审核，而越烽公司主张的工程量增加部分并未经发包人审核认可，现发包人对该部分款项亦不予确认，原审未予支持并无不妥。至于越顺公司向潘春清支付的款项，原审对施工负责人吴常亮进行了询问，吴常亮对该部分款项予以确认，故应当计为越顺公司支付的工程款，越烽公司对该笔款项提出异议，本院不予采信。

关于争议焦点二。越烽公司及越顺公司均对原审认定的逾期竣工责任提出异议，原审针对逾期竣工原因进行了鉴定，鉴定意见对因双方各自原因造成的逾期天数作出了认定，原审据此计算越烽公司承担的违约金依法有据。就越烽公司主张的违约金计算标准问题，因越烽公司一审并未提出异议，且不能确定其二审提交的合同签订时间在后，本院对越烽公司主张违约金应按照万分之三计算的理由不予采信。

关于争议焦点三。越顺公司主张工程款优先受偿权应当依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释［2002］16号）第四条之规定，自竣工之日起计算。本案越烽公司提起诉讼的时间是2020年3月，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）已于2019年2月1日起施行，该解释施行后未审结的一审、二审案件应当适用，故本案应适用上述司法解释，越顺公司主张适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释［2002］16号）之规定的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十二条之规定，建设工程优先受偿权的起算时间点自发包人应当给付建设工程价款之日起算。关于应付工程款时间的确定，虽然双方在两份合同中均对付款时间作出了约定，但由于施工工程量有增加，双方工程竣工后未进行最终结算，工程最终竣工总价款无法确定，且本案未支付价款大部分为增量工程价款，原审确定自司法鉴定意见出具之日作为应付工程款之日并无不妥。至于越顺公司提出越烽公司不能就保证金优先受偿的主张，因本案保证金是在案涉工程转让处置前提交，根本目的就是为保障越烽公司可能享有的工程价款优先受偿权不至于因工程转让受到损害，故该保证金实质上与工程折价、拍卖价款无异，越顺公司该主张本院不予采信。

综上所述，上诉人越烽公司、越顺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回双方上诉，维持原判。

二审案件受理费62744元，由上诉人长兴越烽建设工程有限公司负担15951.32元，上诉人浙江越顺物流股份有限公司负担46792.68元。

本判决为终审判决。

审判长郑扬

审判员蒋莹

审判员周辰晨

二〇二一年八月二十七日

书记员林佳佳